Problemi del contratto di lavoro

Noi analizzeremo, in questa sede, l’orientamento della giurisprudenza. Iniziamo da “La causa”. Il rapporto di lavoro, innanzitutto, è uno scambio tra prestazione e retribuzione. Allora è inconcepibile il lavoro subordinato gratuito? La Cassazione, che afferma che l’onerosità è una caratteristica tipica del lavoro subordinato, quindi vi è la presunzione generale di onerosità della subordinazione. Sono state, tuttavia, individuate ipotesi di gratuità.

Le tipiche ipotesi sono fattispecie di lavoro svolte per ragioni familiari e di convivenza. Nota: il lavoro gratuito svolto in ambito familiare non coincide con il lavoro prestato all’interno dell’impresa familiare. Altre ipotesi tipiche sono le attività svolte nelle comunità religiose; esse si presumono gratuite (opposta presunzione). La causa mista del contratto di lavoro: si tratta di casi in cui si affianca, a quella tipica, una causa aggiuntiva. I contratti di formazione lavoro hanno l’obiettivo di consentire l’inserimento nel mondo del lavoro dei giovani: la causa aggiuntiva è proprio la formazione.

Il datore è obbligato sia alla retribuzione sia alla formazione, quindi egli è doppio debitore. Qualora mancasse la formazione, il datore sarebbe inadempiente esattamente come se non avesse corrisposto la retribuzione. I contratti di formazione lavoro sono meno costosi sotto due punti di vista:

1. il legislatore ha previsto abbattimenti dei costi degli oneri sociali per i giovani a carico dell’azienda.
2. la contrattazione collettiva ha legittimato la possibilità di inquadrare i giovani assunti per formazione e lavoro a due livelli inferiori a quelli di un’assunzione normale.

Si ritiene che i problemi di costituzionalità non si pongano, perché la formazione compensa la minor retribuzione, anche se, di fatto, i contratti di formazione lavoro sono “di molto lavoro e poco di formazione”. Un’altra caratteristica è che il contratto di formazione e lavoro è necessariamente a tempo determinato. Secondo quel che è stato finora l’orientamento della giurisprudenza, se viene meno uno degli obblighi formativi, quel contratto dovrebbe trasformarsi a tempo indeterminato.

Passiamo a “Il contenuto“ del contratto di formazione lavoro: in una sentenza del tribunale di Pisa, il giudice ha sottolineato che tutti i contratti formativi vanno oltre “alle banali informazioni necessarie per inserirsi nell’azienda”.

• All’art. 2126, il Codice Civile prevede che “La nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa. Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione.”.

Osservazioni: l’art. 2126 è stato utilizzato per affermare l’acontrattualità del rapporto di lavoro, cioè che esso deriva dall’inserimento e dagli altri indici, e non, o non solo, dal contratto: il contratto non è elemento essenziale. L’obiettivo è quello di regolare quello che la stessa rubrica (= titolo di un art.) indica: “la prestazione di fatto”: quando e dove vi sia stata una prestazione con violazione della legge, quest’articolo si preoccupa di tutelare le prestazioni di fatto già effettuate o erogate.

• Esempio 1: per un pubblico dipendente vige il divieto di svolgere attività subordinate a favore di privati. Ma se questo avviene, qual è la sorte di questo rapporto di lavoro privato? Secondo la Cassazione, questo non implica che il prestatore di lavoro non debba avere la tutela del lavoro, né la nullità del contratto privato.
• Esempio 2: per svolgere attività giornalistica occorre l’iscrizione all’albo. Se si svolgono attività giornalistiche senza iscrizione, comunque si deve aver diritto alla tutela della salute e della sicurezza!

Per il lavoratore extracomunitario illegale, come funziona? I giudici hanno affermato che la tutela, secondo Cost. senza distinzioni, deve essere regolarizzata dal datore di lavoro.

• Con la legge Bossi-Fini (2002) è stata stabilita una connessione stretta tra esistenza di un contratto di lavoro e permesso di accesso e di soggiorno nel nostro paese.

In concomitanza con questa legge è stata emessa una sanatoria (decreto sulle Colf, badanti etc.) di regolamentazione del lavoro irregolare. Per regolarizzare la posizione del lavoratore, i datori avrebbero dovuto denunciare il lavoro irregolare, versando contributi etc. In molti casi, però, i contributi per la regolarizzazione erano versati dagli stessi lavoratori pur di regolarizzarsi, anziché dai datori di lavoro. Ad oggi il termine per la regolarizzazione sanatoria è scaduto.

Un’ultima questione da affrontare per chiudere l’argomento è il c.d. “patto di prova”. Al momento della stipulazione del contratto di lavoro si può aggiungere un’espressa clausola, in forma necessariamente scritta (pena la nullità), che dà l’avvio, appunto, ad un possibile periodo di prova per il lavoratore.

• Art. 2096: 2° comma: “l’imprenditore ed il prestatore sono tenuti a consentire e fare l’esperimento che forma l’oggetto del patto di prova”.
  • L’art. continua al 3° comma: “durante il periodo di prova ciascuna delle parti può recedere dal contratto senza preavviso o indennità, salvo che sia prevista una scadenza minima nel contratto”.
  • Ultimo comma: “compiuto il periodo di prova, l’assunzione diviene definitiva e il servizio prestato si computa nell’anzianità del prestatore di lavoro”, cioè il periodo di prova dà diritto a scatti d’anzianità.

Se manca la forma scritta il contratto è come fosse definitivo; ma vediamo cosa deve contenere.

• Un primo orientamento, che finora sembra minoritario, è che, siccome il 2096 non stabilisce alcun elemento, le parti non saranno obbligate a esplicitare le mansioni.
• Un secondo orientamento è quello che ritiene necessaria la specificazione della mansione, innanzitutto per il fatto che il lavoratore deve conoscere i suoi obblighi, e poi perché l’art. specifica che il lavoratore deve essere effettivamente posto in condizioni di svolgere la prova, che, senza informazioni sul suo contenuto, non può avvenire.

Il datore può arbitrariamente recedere dal contratto? Al riguardo è intervenuta la Corte Costituzionale che, da una parte ha riaffermato la libertà di recesso, dall’altra ha evidenziato un limite nel potere discrezionale che non si può tradurre in arbitrario: se l’imprenditore non ha consentito l’esperimento (perché, ad es., non è stato dato tempo sufficiente), allora il recesso è illegittimo, in quanto contrario all’art. 2096 stesso. Ricordiamo che, tuttavia, l’onere della prova grava sul lavoratore: egli sarà obbligato a dimostrare che non gli è stata data l’opportunità di completare il superamento della prova. In ogni caso, il contratto non diventa definitivo: il lavoratore ha soltanto diritto alla prosecuzione del periodo di prova, o, in alternativa, al risarcimento del danno.

• La legge del ’99, sul diritto al lavoro dei disabili, scorpora il loro lavoro da quello delle altre categorie protette. Prevede espressamente la possibilità di apporre un periodo di prova, purché il lavoratore sia inserito in mansioni compatibili con il suo stato di disabile e che sia giudicato sempre secondo il suo stato.

Qui ci sono ancora più argomenti per ritenere che sia necessaria la specificazione della mansione (2° orientamento).
Nella legge ’99, si considera anche la possibilità di un periodo di prova più ampio per garantire un effettivo inserimento.
Esiste un limite alla durata del periodo di prova. Il 2096, mentre specifica la durata minima, non dice nulla sulla durata massima, che, invece, è indicata (dall’art. 10 della legge 604 del ’66) in 6 mesi, oppure il termine della preparazione di prova stesso. Questo non significa che la prova non possa durare più di 6 mesi, ma che, decorsi 6 mesi, viene meno la possibilità di recedere liberamente, cioè il lavoratore è protetto dal licenziamento ingiustificato.