Mercato del lavoro

Perché il legislatore è intervenuto per regolare il mercato del lavoro? Il lavoro è sempre stato un bene scarso da ripartire equamente per evitare effetti discriminatori verso alcuni gruppi. È nata l’idea della regolazione del collocamento nel dopoguerra.

La legge del 1949, anche se modificata completamente, è rimasta come idea centrale fino al ’96. I passaggi sono stati: legge 264 del ’49 → d.legge n° 469 del ’97 → 276 del 2003. Dal ’97 non c’è più il collocamento, ma esiste un centro di servizio dell’impiego, con una maggiore flessibilità. La legge n° 264 del ’49 ha visto immutati gli art. 7 e 11 fino al ’97. L’art. 7 prevedeva “l’affermazione del collocamento come funzione pubblica”: lo Stato si assumeva l’obbligo e l’onere di regolare il mercato del lavoro. L’art. 11 al comma 1 stabiliva il monopolio del collocamento: salvo eccezioni, tutto il collocamento faceva parte dello Stato; era previsto il divieto dell’intervento privato, anche a titolo gratuito. Il sistema pubblico avrebbe garantito una collocazione equa del lavoro. I datori di lavoro dovevano avanzare una richiesta numerica per gli operai.

Il collocamento indicava i lavoratori in base a criteri sociali. Per mansioni non manuali vi era, invece, la possibilità di una richiesta nominativa. L’ufficio del collocamento era anche un meccanismo di controllo da parte dello Stato del mercato del lavoro. Il primo intervento per alleggerire la rigidità del mercato è stata la legge 863 del 1984, che prevedeva la seguente suddivisione: 50% a richiesta numerica 50% nominativa. Viene meno, quindi, il senso del collocamento. Con la legge n° 56 del ’67 si ha la prima partecipazione delle parti sociali, con interventi di commissioni e rappresentanti: le (CRI) commissioni regionali per l’impiego. Erano commissioni per la determinazione del mercato del lavoro. Dal ’97 sono state sostituite dalle commissioni tripartite sia regionali sia nazionali.

La legge 223 del 1991 (“legge omnibus”) trattava la disciplina dei licenziamenti collettivi. All’art. 25 prevedeva l’abolizione della richiesta numerica e la generalizzazione della richiesta nominativa: veniva meno la tutela del mercato del lavoro, ma inseriva anche un bilanciamento nel rispetto della non discriminazione. Per le imprese con più di 10 dipendenti, in caso di nuove assunzioni, il collocamento riservava il 12% delle stesse a categorie socialmente svantaggiate. Chi ne beneficiava?

1. disoccupati da più di 2 anni
2. lavoratori iscritti nelle liste di mobilità (lavoratori con professionalità obsolete, di difficile “collocabilità”)
3. lavoratori individuati dalla CRI come svantaggiati

L’art. 9 Bis della legge 608 del ’96, al primo comma, prevede, per i datori di lavoro, la non attesa del nulla osta da parte del collocamento, con comunicazione non più antecedente e conseguente alleggerimento. La comunicazione va presentata entro 5 gg. dall’assunzione. Il collocamento mantiene un certo controllo, ma aumentano fenomeni illusivi rispetto a prima: la non iscrizione comporta anche il non controllo degli ispettori del lavoro.

L’art 3 della legge del ’60 prevedeva che “i dipendenti dell’appaltatore godono di diritti non inferiori ai normali subordinati”. Il decreto 276 la abroga, all’art. 85 (sulle abrogazioni), lettera c. La disciplina della somministrazione, infatti, ha abrogato la disciplina del lavoro temporaneo, la disciplina degli appalti e alcune particolari discipline che legano gli appalti ad alcune cessioni di aziende. Gli appalti. La prima volta il contratto di appalto è previsto (anche a tempo indeterminato) dall’art. 1655 c.c..

Il legislatore deve introdurre dei criteri che chiariscano quando ci si trovi di fronte ad un appalto a tempo determinato o indeterminato. Citiamo l’art. 29 del decreto 276 al 1° comma: “Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa”.

L’appaltatore deve essere colui che, effettivamente, organizza i mezzi e si assume il rischio. Così espresso, sembra che quest’organizzazione possa sfumare fino a identificarsi col semplice esercizio di dirigere solo i lavoratori. Questo alleggerimento avvicina la fattispecie a quella che un tempo poteva essere facilmente assimilata ad una fornitura di mera prestazione di lavoro. Rispetto alla legge del ’60 (riguardo a responsabilità solidale e parità di trattamento) resta una minima forma di tutela economica, prevista dal 2° comma: “In caso di appalto di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti”.

Riprenderemo il 3° comma più tardi parlando delle esternalizzazioni. Facciamo un rapido cenno al distacco: prima dell’art. 30 del decreto 276 non vi era una disciplina per il settore privato, (per il pubblico sì), tuttavia la legge aveva elaborato e legittimato alcuni limiti del distacco come eccezione al divieto di interposizione. Riassumendo brevemente, ricordiamo che, secondo la giurisprudenza, il distacco era legittimo quando era temporaneo e avveniva nell’interesse del distaccante. L’art. 30 si rifà proprio a quest’orientamento e lo codifica al 1° comma: “L’ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.”. Resta la temporaneità del distacco.

I commi 2 e 3 introducono, invece, una prima disciplina minimale del distacco: “2. In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore. 3. Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato.

Quando comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.”. Il terzo comma risolve alcuni problemi posti precedentemente a causa del silenzio del legislatore. La prima questione riguarda l’ipotesi in cui, insieme col distacco, si abbia anche un mutamento delle mansioni. Per ora, consideriamo la mansione come l’insieme dei compiti assegnati ad un singolo lavoratore. È stato lo statuto dei lavoratori a circoscrivere il potere di modificare le mansioni del lavoratore.

Altro problema: il distacco poteva avvenire presso un datore di lavoro che non era collocato nello stesso luogo e ambito geografico dell’azienda di provenienza (cioè l’azienda non era contigua). Visto che si aveva uno spostamento di luogo, si poteva configurare come un trasferimento? Ci si poneva questa domanda perché l’art. 13 dello Statuto pone limiti ai trasferimenti (solo in caso di comprovate esigenze tecniche produttive) e prevede l’onere della prova per il datore. In base all’ultimo comma dell’art. 30 del 276, oggi, rientra, tra i poteri del datore, quello di trasferire il soggetto; il consenso del lavoratore è rilevante solo per quanto riguarda le mansioni.

Qui si conclude la disciplina del distacco, salvo un’opportuna precisazione dell’ultimo comma: la legge 236 del 1993 modifica la legge 223 del ’91 (la legge che per la prima volta disciplinava i licenziamenti collettivi). Tra gli strumenti per ridurre i licenziamenti collettivi, il legislatore aveva previsto la possibilità di distaccare alcuni lavoratori dall’impresa in difficoltà. L’ultimo comma dell’art. 30 si limita a lasciare immutata quella disciplina (236 del ’93). Cosa occorre ancora vedere prima di ragionare di trasferimenti di aziende e esternalizzazioni?

L’art. 84 del decreto 276 su “Interposizione illecita e appalto genuino.” al 1° comma distingue tra somministrazione e appalto: “Le procedure di certificazione di cui al capo primo possono essere utilizzate, sia in sede di stipulazione di appalto di cui all’art. 1655 del codice civile sia nelle fasi di attuazione del relativo programma negoziale, anche ai fini della distinzione concreta tra somministrazione di lavoro e appalto …”. Le procedure di certificazione possono essere utilizzate per distinguere concretamente tra somministrazione di lavoro e appalto. Questo richiama alla mente quanto abbiamo detto a proposito della rilevanza del nomen juris e la prestazione di fatto. Qui sembra che la certificazione possa intervenire anche nella fase di attuazione del programma. Resta salda, evidentemente, la possibilità di riqualificare la fattispecie, valutando il comportamento delle parti anche durante l’attuazione.

Il primo comma ha quindi poco a che fare col titolo dell’articolo. Citiamo il 2° comma: “il Ministro del lavoro e delle politiche sociali adotta con proprio decreto codici di buone pratiche e indici presuntivi in materia di interposizione illecita e appalto genuino, che tengano conto della rigorosa verifica della reale organizzazione dei mezzi e della assunzione effettiva del rischio tipico di impresa da parte dell’appaltatore. Tali codici e indici presuntivi recepiscono, ove esistano, le indicazioni contenute negli accordi interconfederali o di categoria stipulati da associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”.

Sembra che l’interposizione illecita sia coincidente con l’appalto non genuino. L’attenzione sembra rivolta all’individuazione della verifica della sussistenza effettiva dei requisiti (art. 29 1° comma dell’appalto). Vi è un’apertura alla contrattazione collettiva: non si dice che gli indici saranno elaborati, ma che saranno recepiti gli accordi esistenti. È giunto il momento di parlare della somministrazione a tempo indeterminato. Fino a qualche mese fa, un datore poteva assumere dei lavoratori solo direttamente (in varie forme: sia subordinato sia autonomo, cocco etc.).

Conoscevamo già, in realtà, una forma di utilizzazione indiretta (il lavoro temporaneo). La somministrazione e l’appalto sono modi indiretti di acquisire la manodopera: l’impresa A si rivolge all’impresa B. I casi tassativi (informatica, stabilimenti, archivi, magazzini, marketing, call-center, costruzioni edilizie etc.) per la somministrazione a tempo indeterminato sono previsti dal decreto 276 all’art. 20, 3° comma. È una destrutturazione seria del quadro amministrativo: il somministratore fornisce i suoi lavoratori alle dipendenze dell’utilizzatore.

Potrebbe degenerare in una forma di utilizzazione sostitutiva della manodopera interna. Alla “lettera i” troviamo un’ipotesi che può allargare il numero dei casi: “in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi di lavoro nazionali o territoriali stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative”. Vi è uno slittamento da una nozione di sindacato maggiormente rappresentativo verso un’idea di sindacato comparativamente più rappresentativo, che tuttavia non esplicita su quali termini si esprima la comparazione.

Molte di queste ipotesi comparivano come eccezioni nella disciplina del ’60. Tutte queste ipotesi sono accomunate dal fatto che trattano di attività che negli ultimi anni sono state spesso esternalizzate (si esternalizzano le unità periferiche), attraverso cessioni di rami d’azienda e relativi lavoratori.
Queste attività, spesso, vengono esternalizzate ricorrendo alla disciplina del trasferimento d’azienda. Il trasferimento trova una disciplina a partire dal testo originario del c.c. all’art. 2112 (che ha subito una serie di riscritture negli ultimi 10 anni). Esso garantiva la continuità del rapporto di lavoro, rispetto al mutamento soggettivo del datore di lavoro: il rapporto di lavoro non può essere risolto, con la giustificazione della cessione d’azienda, e continua con l’acquirente.

La disciplina è stata fortemente influenzata sia dalle numerose pronunce della giurisprudenza, sia dal diritto comunitario, con molteplici direttive a partire dal ’77 fino al 2001. La cosa che accomuna queste direttive è il fatto che, più che limitare i poteri del datore, stabilivano una serie di diritti di informazione e consolidazione preventiva e un iter procedurale da seguire a garanzia dei diritti dei lavoratori stessi. L’art. 2112 c.c. sul “Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda” è stato riscritto con un decreto legislativo di recepimento.

La tutela accordata ai lavoratori risulta definita in particolare nei primi 4 commi, come definiti dal decreto 18 del 2001, non modificati dal decreto 276 del 2003.

• Il 1° comma del 2112 riguarda l’insensibilità rispetto al cambio di datore: “In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano.” (ad es.: l’anzianità acquisita).
• Il 2° comma: “Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.”

Vi è una responsabilità solidale per i crediti. Il lavoratore conserva i diritti, ma da che cosa derivano?
In molti casi dai contratti collettivi. Allora il problema che si era posto era quello della sorte del contratto collettivo (es.: si passa da un datore che applica un contratto, magari dei metalmeccanici, ad un altro che applica il contratto del commercio).

• 3° comma: “Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa del cessionario. L’effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello.”.

Il legislatore ha deciso di chiarire l’effetto di sostituzione: B è tenuto ad applicare il vecchio contratto (quello di A), a meno che sia sostituito da un nuovo contratto collettivo applicabile.
Il decreto 18 del 2001 precisa che l’effetto di sostituzione si introduce solo tra contratti collettivi dello stesso livello! Esempio: A ha un contratto nazionale e uno aziendale. B (acquirente) ha solo un contratto nazionale.
Il nazionale di B è direttamente applicabile. Nella pratica, si avrà un passaggio graduale: probabilmente B creerà un nuovo contratto aziendale per sostituire quello di A.

• Il comma 4 ribadisce un principio già affermato: un licenziamento non può essere giustificato dal trasferimento. “Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il trasferimento d’azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento. Il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d’azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all’articolo 2119, primo comma.”.

Si recede con le stesse condizioni come per il recesso per colpa del datore (imputazione della causa al datore).

Vediamo meglio quali obblighi spettano al cedente. L’art. 47 della legge del ’90 n° 428 (pag. 92 appendice) al 1° comma, prevede l’obbligo di avvisare in tempo utile il lavoratore “Quando si intenda effettuare, ai sensi dell’articolo 2112 del codice civile, un trasferimento d’azienda in cui sono complessivamente occupati più di quindici lavoratori”.

Quando deve essere avviata la procedura informativa preventiva? Il legislatore dà luogo a qualche incertezza. Continuiamo la citazione dell’articolo 47: “anche nel caso in cui il trasferimento riguardi una parte d’azienda, ai sensi del medesimo articolo 2112, il cedente ed il cessionario devono darne comunicazione per iscritto almeno venticinque giorni prima che sia perfezionato l’atto da cui deriva il trasferimento o che sia raggiunta un’intesa vincolante tra le parti, se precedente”.

I soggetti responsabili dell’adempimento sono il cedente ed il cessionario. (Si apre un contenzioso rilevante sull’individuazione del momento. È sufficiente la delibera con la quale la società decide di vendere oppure i 25 giorni si contano dal momento in cui è stato perfezionato l’atto di vendita? Ai posteri l’ardua sentenza.)

Chi sono i destinatari delle informazioni? Continuo a citare: “le rispettive rappresentanze sindacali unitarie, ovvero alle rappresentanze sindacali aziendali costituite, a norma dell’articolo 19 della legge 20 maggio 1970, n. 300, nelle unità produttive interessate, nonché ai sindacati di categoria che hanno stipulato il contratto collettivo applicato nelle imprese interessate al trasferimento.

In mancanza delle predette rappresentanze aziendali, resta fermo l’obbligo di comunicazione nei confronti dei sindacati di categoria comparativamente più rappresentativi. L’informazione deve riguardare: a) la data o la data proposta del trasferimento; b) i motivi del programmato trasferimento d’azienda; c) le sue conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori; d) le eventuali misure previste nei confronti di questi ultimi”. Al 2° comma si precisa un diritto di esame congiunto facoltativo. Il 4° comma tiene conto del fatto che spesso le informazioni non derivano dalle scelte del cedente, ma dal soggetto che controlla la parte dell’azienda che viene ad essere venduta.

Ad esempio, se l’azienda A, come organo decisionale di amministrazione, deriva il suo potere da una azienda ά che la controlla, questo non implica che A sia libera di non informare nessuno e sarà sua cura procurarsi le informazioni per rispondere in modo adeguato. Del comma 5 è sufficiente sapere che dal ’90 il legislatore si è preoccupato di disciplinare in modo separato il trasferimento di unità produttive che versino in uno stato di crisi (fallimento, cessione di beni, amministrazione straordinaria), venendo alleggeriti gli oneri e diminuite le tutele per i lavoratori, perché altrimenti sarebbe difficilmente appetibile e vendibile (non si applica il 2112, salvo patto contrario).

A favore di questi lavoratori c’è un diritto di priorità sulle assunzioni nell’arco di un anno. Anche per loro nuovamente non troverà applicazione il 2112.
Ora analizziamo la nozione di “trasferimento di azienda”.
Nel testo originale del 2112 non compariva alcuna definizione. Quando si parla di trasferimento d’azienda di che tipo d’azienda si tratta? In realtà c’è dietro un’idea diversa: negli anni 70-80 vi è stata una grande elaborazione, derivante dal diritto commerciale, che ha portato ad un allargamento anche ad elementi non strettamente materiali (organizzazione di lavoratori che possono realizzare un’attività economica autonoma). L’idea affermatasi è che l’azienda sia un insieme di mezzi (non necessariamente materiali, come anticipato) organizzati per il perseguimento di un certo obiettivo.

Questa entità economica organizzata conserva, nel trasferimento, la propria identità, mantenuta e continuata di fatto (cioè quando c’è effettivamente soltanto la sostituzione del datore di lavoro). Poste queste premesse, ormai generalmente condivise, vediamo casi classici di sentenze al riguardo. Una di esse è il caso “Süzen”: una scuola dava l’incarico delle pulizie alla “società A” (dalla quale dipendeva la signora Süzen). Poi la scuola decise di cambiare servizio di pulizia concedendolo all’impresa B.

La signora, licenziata, pretendeva di essere assunta alle dipendenze della società B. Non vi era stato, però, alcun trasferimento da A a B, perché non vi era stata cessione di elementi patrimoniali, né materiali né immateriali. La pronuncia è, quindi, stata negativa, ma con qualche apertura, da parte della Corte di Giustizia: “quando un’attività si fonda essenzialmente sulla manodopera (non sono i beni materiali che la caratterizzano), può essere considerata, comunque, un gruppo di lavoratori organizzato, cioè un’entità economica.”. Vi è un’inversione del ragionamento: non è detto che il passaggio di fatto di un’attività (da un gruppo ad un altro, proseguendo la stessa attività, ovvero utilizzando l’elemento caratterizzante di A), debba essere ricondotto ad un trasferimento.

La semplice perdita di un appalto da un soggetto all’altro non può di per sé dare vita ad un trasferimento. Un sintomo di trasferimento è, ad esempio, la prosecuzione dell’attività con il passaggio anche della maggioranza del gruppo dei lavoratori. È un modo per arrivare ex post (a posteriori) ad estendere la disciplina del trasferimento. Oggi, nel decreto 276 al 3° comma dell’articolo 29, troviamo una previsione specifica che si occupa di questo: “L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore […] non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda.”. Ovvero: se B subentra ad A, e se anche acquisisce al limite tutto il personale, comunque, non si tratta di trasferimento. […] = “in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto” Al di fuori di questi casi limite, qual è la definizione di trasferimento d’azienda?

È stato sostituito il 5° comma del 2112 con quanto segue: “Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d’azienda qualsiasi operazione che comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità, a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base dei quali il trasferimento è attuato, ivi compresi l’usufrutto o l’affitto d’azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata ai sensi del presente comma, preesistente come tale al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità.

Art. così modificato dall’art. 1, D. Lgs. 2 febbraio 2001, n. 18.”. Per quanto riguarda invece il trasferimento di un ramo, è stato definito così dalla direttiva 2001/23/CE: “caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o stabilimenti”. Prima di quel decreto, i problemi si erano già posti. Sul libro è riportato il “caso dell’Ansaldo”: la ditta aveva deciso di esternalizzare (outsourcing = esternalizzazione) il ramo d’azienda definito “servizi amministrativi”, che non intendeva più svolgere internamente, acquisendo poi gli stessi servizi mediante un appalto con l’azienda acquirente (Manital).

I dipendenti transitarono alla Manital, ma svolgendo le stesse attività negli stessi luoghi. Le due sentenze principali (contrastanti, come al solito) sono state pronunciate a Genova e Milano. Il problema era l’affermazione “servizi amministrativi”. Se essi costituiscono un ramo d’azienda, allora i dipendenti afferenti tali servizi transitano al nuovo acquirente automaticamente (quindi non era necessario il consenso dei lavoratori).

La pretura di Genova ha negato che quest’operazione fosse una cessione di ramo d’azienda, sostenendo che il ramo ceduto deve essere preesistente: non creato appositamente per la cessione. Il pretore di Milano ha sostenuto la tesi opposta, perché “l’autonomia di un complesso di beni può anche essere intesa in senso meramente presenziale”: è sufficiente che le risorse siano idonee, nel loro complesso, a continuare l’attività. Esiste, però, un provvisorio punto d’arrivo, con due pronunce analoghe della Cassazione: “il ramo deve essere almeno identificabile prima del trasferimento: deve presentarsi come una sorta di piccola azienda”.

Questo coincide, sostanzialmente, con quanto prevedeva il 5° comma del 2112 secondo la modifica del d.lgs. 18/2001. Col decreto 276 del 2003 è tutto rovesciato: l’art. 32 afferma che la parte dell’azienda (ramo) è “intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento”.

Ad oggi, quindi al contrario, il comportamento dell’Ansaldo sarebbe considerato trasferimento di ramo d’azienda. Inoltre l’art. 32 aggiunge proprio un 6° comma all’art. 2112 c.c.: “Nel caso in cui l’alienante stipuli con l’acquirente un contratto di appalto la cui esecuzione avviene utilizzando il ramo d’azienda oggetto di cessione, tra appaltante e appaltatore opera un regime di solidarietà di cui all’articolo 1676”.