Divieto di discriminazione

La protezione dei disabili oggi è tutelata dalla recezione di una direttiva col decreto 216 del 2003 (non confondere 276). Il punto di partenza resta il principio di uguaglianza espresso dalla Costituzione all’art. 3, diviso in due commi:

1. Eguaglianza formale: “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali”
2. Eguaglianza sostanziale: “È compito della repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza, impediscono il pieno sviluppo della persona umana…”

Il secondo comma differenzia la nostra costituzione dalle altre europee, mentre simile è quella tedesca. Si nota subito una larga preponderanza di norme che vietano la discriminazione: il nostro diritto è venuto costruendosi attorno a questo principio, che trova legittimazione nel primo comma.

Quali altri principi fondamentali possiamo considerare? Riguardo all’uguaglianza uomini-donne sul lavoro, altro punto di riferimento è l’art. 37 Cost. su “La donna lavoratrice”: “Le condizioni di lavoro devono consentire l’adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare al bambino una speciale adeguata protezione.”.

La legge 1204 del 1971 (prevedeva un’astensione facoltativa, anche oggi confermata), e la legge 53 del 2000 sono confluite nel testo unico (vedi l’appendice normativa) che è oggi il testo di riferimento. Sottolineiamo come la tutela della maternità sia stata costruita su due pilastri:

1. Divieto di licenziamento per maternità,
2. Diritto di congedi parentali dal lavoro.

Oggi l’astensione, sia obbligatoria sia facoltativa, ha mutato nome (“congedo di maternità obbligatorio”) e c’è stata una flessibilizzazione (prima era concessa solo per due mesi prima del parto e due mesi dopo il parto). Il diritto di estensione obbligatoria è stato esteso anche alle adozioni, anche per il padre, nel caso in cui la madre sia in stato di impossibilità di assistere il minore: la Corte Cost. era intervenuta al riguardo, con, appunto, quest’estensione.

Tutte queste progressive acquisizioni, attraverso leggi e sentenze, sono oggi concentrate nel testo unico, come anticipato. Seguiamo uno schema cronologico (ho diviso Italia e Unione):

1. IT: Art. 4 della legge 604 del 1966: nullità del licenziamento discriminatorio
2. IT: Art. 15 della legge 300 del 1970 (Statuto dei lavoratori): vedi appunti prima parte del corso
3. UE: n° 117 del ’75 in materia di parità retributiva uomini-donne (primo intervento in assoluto in campo comunitario in materia di discriminazione)
4. UE: n° 207 del ’76: parità di trattamento, cioè condizioni di lavoro (mirava ad impedire che si creassero condizioni di sotto-salariato).
5. IT: n° 903 del ’77: è la c.d. legge di parità, che ha esteso le ragioni previste dall’art. 15 dello Statuto a “sesso lingua razza e religione”, oltre alle ragioni sindacali. L’emanazione di questa legge è stata abbastanza pronta poiché l’esperienza nazionale era già evoluta, ma non era prettamente un’attuazione delle direttive.
6. IT: art. 3 della legge n° 108 del ’90: richiama e unifica i divieti di licenziamento precedentemente posti e stabilisce in generale un divieto di licenziamento discriminatorio
7. IT: legge n° 125 del ’91: è la c.d. “legge sulle azioni positive” e modifica e migliora la legge del ‘77
8. UE: direttiva n° 80 del 1997: prima definizione di discriminazione indiretta
9. IT: decreto n° 286 del 1998, c.d. Testo Unico su “disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero”
10. UE: direttive n° 43 e n° 78 del 2000
11. UE: direttiva n° 73 del 2002: ha contenuti molto simili alle n° 43 e 78 del 2000 ed è ancora da recepire
12. IT: D.Lgs 196 del 2000: revisione di una parte della legge n° 125 del ‘91
13. IT: decreti legislativi del 2003 n° 215 e n° 216: recepiscono le direttive n° 43 e 78 del 2000

Analizziamo la legge n° 903 del ’77: essa concretizza la parità salariale e la allarga a tutti i momenti, dall’assunzione fino al licenziamento. Citiamola: “E’ vietata qualsiasi discriminazione fondata sul sesso per quanto riguarda l’accesso al lavoro, indipendentemente dalle modalità di assunzione e qualunque sia il settore o il ramo di attività, a tutti i livelli della gerarchia professionale.

La discriminazione di cui al comma precedente è vietata anche se attuata:

1. attraverso il riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia o di gravidanza;
2. in modo indiretto, attraverso meccanismi di preselezione ovvero a mezzo stampa o con qualsiasi altra forma pubblicitaria che indichi come requisito professionale l’appartenenza all’uno o all’altro sesso.”

Già negli anni ’80, tuttavia, ne sono emersi alcuni difetti, per i quali ne è risultata una ridotta applicazione della stessa. Poniamo l’accento su 3 di questi difetti:

1. La legge vieta la discriminazione ma non contiene una definizione di discriminazione.
2. La disciplina dell’onere della prova: risultava particolarmente difficile provare perché c’era la tendenza, all’epoca prevalente, di concepire la discriminazione solo come quella intenzionale. È molto difficile per il soggetto provare l’intento malevolo del soggetto che ha attuato il fatto discriminatorio.
3. Il fatto che le azioni in giudizio era comunque azioni individuali, non era prevista nessuna forma di reazione o sostegno di alcun ente.

Ora vediamo la legge n° 125 del ’91, che colma queste lacune, fornendo due nozioni di discriminazione, all’art. 4, nei primi due commi:

1. “Costituisce discriminazione, ai sensi della legge 9 dicembre 1977 n. 903 e della presente legge, qualsiasi atto, patto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole discriminando anche in via indiretta le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso.”. È una nozione di stampo statunitense: “disparate impact”.
2. “Costituisce discriminazione indiretta ogni trattamento pregiudizievole conseguente all’adozione di criteri che svantaggino in modo proporzionalmente maggiore i lavoratori dell’uno o dell’altro sesso e riguardino requisiti non essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa.”. Si definisce, quindi, la nozione di discriminazione indiretta, che vada al di là della semplice uguaglianza formale, e si rifà a quella sostanziale espressa dal 2° comma art. 3 Cost.

I criteri sono apparentemente neutri, ma, applicati all’universo maschile o femminile, generano un notevole impatto. Non si guarda a questi soggetti solo come individui, ma come gruppi: se si prova che la maggioranza delle donne avrà difficoltà, ad esempio, a salire in carriera, allora sarà dimostrata la discriminazione, a meno che i criteri di selezione non “riguardino requisiti essenziali”: ad esempio, la disponibilità a viaggiare fondamentale per l’azienda. Altro esempio: “l’altezza minima”. Vi è stato un contenzioso su bandi di concorso per vigili urbani.

Come è stata qualificata un’ipotesi di quel genere, che ha addirittura visto l’intervento della Corte Cost.? Essa esplicitò un principio di fondo, dando una lettura del principio di uguaglianza formale (sono poche le sentenze della Corte che fanno riferimento alla sostanziale) che resta oggi applicabile: bisogna applicare ugualmente le situazioni uguali, in modo diverso le situazioni diverse: affermò che, poiché le donne sono più basse, per loro bisognava prevedere un’altezza diversa.

Altro esempio: “nelle ferrovie la prova di forza fisica per poter spostare un carrello”; solo una donna c’era riuscita, ma era stato provato che le mansioni sarebbe state mansioni di ufficio (era un vecchio criterio di vecchi concorsi). Illegittimo quindi.

Altro esempio: criteri di altezza per la professione di macchinista, per arrivare ad un certo dispositivo. Criterio legittimo. Se la situazione avesse riguardato un disabile, però, si sarebbero dovute abbassare le maniglie.
Per quanto riguarda l’onere della prova, esso è stato alleggerito. Com’è intervenuto il legislatore? Non con un’inversione totale, ma parziale (o anche detta diversa ripartizione), ai sensi del 6° comma dell’art. 4: “Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto – desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti – idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione.”: ciò è importante, anche se non ha portato ad un gran miglioramento nell’applicazione.
La legge 125 ha anche introdotto una forma di azione in giudizio che può essere direttamente azionata da un soggetto istituzionale (rimedia al punto 3 dei difetti sopra elencati). I soggetti più importanti (modificati dal D.Lgs 196 del 2000) sono “i consiglieri/le consigliere di parità”, esistenti sia a livello regionale sia provinciale. Sono soggetti che, con una comprovata esperienza in tematiche di lavoro, hanno un ruolo importante da molti punti di vista.

• Possono fornire assistenza anche legale.
• Un ruolo particolarmente importante sta al consigliere regionale: la legge gli riserva il potere di agire direttamente in giudizio, in caso di discriminazioni di carattere collettivo.

Citiamo il 7° comma dell’art. 4 della legge n° 125 del ’91: “7. Qualora le consigliere o i consiglieri di parità regionali e, nei casi di rilevanza nazionale, il consigliere o la consigliera nazionale, rilevino l’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori diretti o indiretti di carattere collettivo, anche quando non siano individuabili in modo immediato e diretto le lavoratrici o i lavoratori lesi dalle discriminazioni, prima di promuovere l’azione in giudizio ai sensi dei commi 8 e 10, possono chiedere all’autore della discriminazione di predisporre un piano di rimozione delle discriminazioni accertate…”.

Ora passiamo all’art. 1 (1° comma) della stessa legge, che prevede le azioni positive: “Finalità. Le disposizioni contenute nella presente legge hanno lo scopo di favorire l’occupazione femminile e di realizzare, l’uguaglianza sostanziale tra uomini e donne nel lavoro, anche mediante l’adozione di misure, denominate azioni positive per le donne, al fine di rimuovere gli ostacoli che di fatto impediscono la realizzazione di pari opportunità.”. Riecheggia, quasi alla lettera, il secondo comma dell’art. 3 della Costituzione, sull’uguaglianza sostanziale.

Al 2° comma dell’art. 1 si elencano le finalità specifiche delle azioni positive stesse. In che cosa si concretizzano e come vengono regolate? Le azioni positive non sono obbligatorie: la legge, semplicemente, le promuove, attraverso incentivi (forme di finanziamento di questi progetti).

Esaminiamo l’art. 13 del trattato CE (ovvero il Trattato istitutivo della Comunità Europea, poi modificato a Nizza nel 2000), al 1° comma sulla non discriminazione (non solo nel lavoro): “Fatte salve le altre disposizioni del presente trattato e nell’ambito delle competenze da esso conferite alla Comunità, il Consiglio, deliberando all’unanimità su proposta della Commissione e previa consultazione del Parlamento europeo, può prendere i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l’origine etnica, la religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali.”.

Quest’articolo trova un suo corrispettivo nella Carta dei diritti fondamentali dell’UE (c.d. “Carta di Nizza” del 2000). L’art. 20 prevede “l’uguaglianza davanti alla legge”.
Citiamo l’art. 21: “È vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l’origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l’appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali.”.
Analizziamo ora il Testo Unico, ovvero il decreto 286 del 1998.
Per gli extracomunitari esso è stato significativamente modificato dalla legge Bossi-Fini, collegando il permesso di soggiorno al contratto di lavoro.
L’art. 43 del Testo Unico è, invece, rimasto immutato e riempie di contenuti l’art. 15 dello Statuto dei lavoratori.
Si considerano congiuntamente la razza e la religione. Si collegano in tal modo due caratteristiche della persona strettamente connesse tra loro, infatti il titolo dell’art. è: “Discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi”. La nozione di discriminazione ricalca molto la definizione che abbiamo visto stamattina nella legge 125.
Citiamo il 1° comma dell’art. 43: “Ai fini del presente capo, costituisce discriminazione ogni comportamento che, direttamente o indirettamente, comporti una distinzione, esclusione, restrizione o preferenza basata sulla razza, il colore, l’ascendenza o l’origine nazionale o etnica, le convinzioni e le pratiche religiose, e che abbia lo scopo o l’effetto di distruggere o di compromettere il riconoscimento, il godimento o l’esercizio, in condizioni di parità, dei diritti umani e delle libertà fondamentali in campo politico economico, sociale e culturale e in ogni altro settore della vita pubblica.”.
Il secondo comma specifica i casi di discriminazione (specifica “chi” compie discriminazione).
Il terzo ed ultimo comma dell’art 43 afferma: “Il presente articolo e l’articolo 44 si applicano anche agli atti xenofobi, razzisti o discriminatori compiuti nei confronti dei cittadini italiani, di apolidi e di cittadini di altri Stati membri dell’Unione europea presenti in Italia.”.
Nel 2000 viene approvata la direttiva 43 (non confondere con l’art. 43), che ha dei contenuti molto simili alla n° 78 dello stesso anno e alla numero 73 del 2002 (quindi le considereremo insieme, specialmente la 43 e la 78).
La scelta è stata quella di mantenere separate le discriminazioni per sesso dagli altri motivi. La necessità di queste ulteriori direttive è data dal fatto che le direttive degli anni ’75 e ‘76 avevano gli stessi difetti della legge 903.
Il punto di partenza è la nozione di discriminazione; entrambe (43 e 78) contengono una definizione di discriminazione diretta ed indiretta. Citiamo la direttiva 78 poiché ha un campo di applicazione strettamente lavoristico: “1. Ai fini della presente direttiva, per «principio della parità di trattamento» si intende l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta basata su uno dei motivi di cui all’articolo 1.
2. Ai fini del paragrafo 1:
a) sussiste discriminazione diretta quando, sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all’articolo 1, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga.”.
b) sussiste discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una posizione di particolare svantaggio le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di un particolare handicap, le persone di una particolare età o di una particolare tendenza sessuale, rispetto ad altre persone, a meno che: …”.
In entrambe le direttive vengono vietate le molestie, intese non solo in campo sessuale. La molestia è equiparata alla discriminazione. Il 3° comma della direttiva 78 afferma: “Le molestie sono da considerarsi, ai sensi del paragrafo 1, una discriminazione in caso di comportamento indesiderato adottato per uno dei motivi di cui all’articolo 1 avente lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una persona e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante od offensivo.”.

Al comma 4, è equiparato alla discriminazione anche “l’ordine di discriminare”. Fin qui, la nozione di discriminazione ha un campo di applicazione eccessivamente vasto, quindi la si circoscrive a certi limiti. Uno tra essi è citato sempre al comma 2° della direttiva 78 al punto “ii) nel caso di persone portatrici di un particolare handicap, il datore di lavoro o qualsiasi persona o organizzazione a cui si applica la presente direttiva sia obbligato dalla legislazione nazionale ad adottare misure adeguate, conformemente ai principi di cui all’articolo 5, per ovviare agli svantaggi provocati da tale disposizione, tale criterio o tale prassi.”.

Il comma 5 afferma: “La presente direttiva lascia impregiudicate le misure previste dalla legislazione nazionale che, in una società democratica, sono necessarie alla sicurezza pubblica, alla tutela dell’ordine pubblico, alla prevenzione dei reati e alla tutela della salute e dei diritti e delle libertà altrui.”. Vediamo altri contenuti delle direttive 43 e 78: esse prevedono un obbligo di creare organismi per assistere i lavoratori in giudizio, svolgere indagini e controllare l’applicazione delle direttive. Come saranno trasposte queste prescrizioni nel nostro ordinamento? Anzitutto con i decreti legislativi del 2003 n° 215 e n° 216, che le recepiscono formalmente e, in larga misura, le copiano. Essi prevedono che sarà costituito (in futuro) un ufficio per il contrasto delle discriminazioni che sarà istituito presso il dipartimento (ministero) per le pari opportunità, al quale saranno attribuiti i compiti di tutela già espressi.

Quello che manca in questi due decreti è la trasposizione di due parti importanti:

• L’onere della prova non è conforme alle direttive
• Manca il riferimento al ruolo delle organizzazioni e ad altri concetti

Per quanto riguarda la direttiva 73 del 2002, come anticipato, essa è stata formulata sul modello della 43 e della 78.
L’art. 17 della legge comunitaria ne prevede una delega per il recepimento, nonché una differente definizione di molestia, più restrittiva di quella della direttiva stessa. Si attende un decreto legislativo che dia attuazione a “questa 73”.
Analizziamo, infine, la legge 108 del 1990. Fra i fattori discriminanti troviamo anche le convinzioni personali. Queste possono essere molto rilevanti nelle organizzazioni “connotate ideologicamente” quali, ad esempio, le chiese, i partiti, i sindacati: le c.d. “organizzazioni di tendenza”. Il problema del bilanciamento, tra “tutela della tendenza ideologica dell’organizzazione” e quella dell’operatore, è sfociato in un’ulteriore circoscrizione dei casi di discriminazione diretta ed indiretta: oggi, per queste organizzazioni, “non esiste” il licenziamento ingiustificato per discriminazione in considerazione delle convinzioni.

L’art. 4, infatti, esclude tale applicazione, e non per nulla ha come titolo “Area di non applicazione.”. Apriamo una parentesi e vediamo altri casi riguardo alle ideologie, al tipo di mansioni e alle loro influenze sul lavoro. Secondo la Cassazione, la situazione di un insegnante di educazione fisica non è paragonabile a quello di un insegnate di lettere. Ci sono state, infatti, due sentenze opposte: mentre per un insegnate di lettere il licenziamento era stato considerato giustificato, nel caso di un insegnante di educazione fisica è stato affermato che egli non potesse influenzare gli alunni con le proprie idee, considerato il ridotto contatto che egli aveva con essi. Nei licenziamenti il tipo di mansioni è, quindi, particolarmente importante, anche perché l’art. 3 vieta il licenziamento discriminatorio e garantisce il reintegro e il risarcimento.