Scioglimento e modificazione del vincolo

1. Il mutuo dissenso (più comunemente risoluzione consensuale) è il contratto con cui le parti sciolgono un precedente contratto, liberandosi dal relativo vincolo (art. 1372 cc.: “Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge”). Il mutuo dissenso è evocato in tema di contratto concluso in difetto di rappresentanza, che prima della ratifica può essere sciolto per accordo tra il falso rappresentante e l’altro contraente. Il mutuo dissenso solleva due problemi:

• Forma: il contratto di scioglimento ha forma libera, oppure esige la stessa forma richiesta per il contratto da sciogliere? Le soluzioni meno rigide sono solitamente preferite quando esonerano dal vincolo di forma almeno i mutui dissensi non implicanti vicende reali immobiliari. La ratio che giustifica la minore cautela nello scioglimento è che esso è atto meno grave e impegnativo piuttosto che costituire un nuovo rapporto o modificarlo; per il contratto modificativo non sembra possa valere il regime attenuato applicabile al contratto risolutorio.
• Retroattività: il mutuo dissenso scioglie il contratto retroattivamente (ex tunc) oppure lascia integri gli effetti anteriormente prodotti (ex nunc)? Nel contratto risolutorio le parti sono libere di concordarlo.

2. Il recesso è il negozio unilaterale con cui la parte di un contratto ne dispone lo scioglimento. Il recesso del lavoratore si chiama “dimissioni” e quello del datore “licenziamento”. Il recesso del mittente si chiama “contrordine” e quello dell’organizzatore o del venditore di pacchetti turistici “annullamento del viaggio”. Il recesso del mandatario si chiama “rinunzia” e quello del mandante “revoca”. La “revoca” è l’atto unilaterale con cui l’autore di un precedente atto unilaterale gli toglie efficacia. Il recesso è una delle “cause ammesse dalla legge” per lo scioglimento del vincolo contrattuale a iniziativa di una sola parte. Alcuni vedono nel recesso un meccanismo “eccezionale” se non “pericoloso”.

Tuttavia il recesso è solo uno strumento normale e fisiologico di sistemazione degli interessi contrattuali. La facoltà di recesso è prevista nelle discipline legali di un gran numero di contratti tipici; nella disciplina del contratto in genere si presenta come una possibilità offerta dall’autonomia privata, cui si affida un’ampia delega a definire presupposti, modalità e conseguenze del suo esercizio. Il recesso è attribuito dalla legge (recesso legale) o da una clausola del contratto (recesso convenzionale). L’atto di recesso è ricettizio: va indirizzato alla controparte e produce effetto nel momento in cui le perviene. La forma può essere vincolata, se è così previsto dalla legge o da una clausola. In mancanza di vincolo formale espresso, occorre comunque la stessa forma richiesta per il contratto da cui si recede: la differenza rispetto al mutuo dissenso è nella struttura unilaterale del recesso, che impone un sovrappiù di certezza a tutela di chi non partecipa all’atto, pur subendone gli effetti.

L’esercizio del recesso può essere del tutto libero, oppure vincolato a un presupposto (es: giusta causa). Può avere effetto immediato (recesso ad nutum) oppure richiedere un termine di preavviso. Una volta esercitato e reso produttivo di effetti, il recesso è irrevocabile. Il recesso si distingue dalla c.d. “disdetta” che è la dichiarazione con cui si esclude il rinnovo del contratto dopo la scadenza.

3. Contratti ad esecuzione istantanea e i contratti di durata. L’esecuzione del contratto è l’attuazione delle prestazioni contrattuali. Laddove il contratto produce effetti obbligatori, le prestazioni contrattuali sono le prestazioni dedotte nelle obbligazioni che ne nascono e l’esecuzione coincide con l’adempimento di esse. Laddove produce effetti reali (es: pagamenti in denaro), le prestazioni contrattuali si identificano con l’attuazione dell’effetto reale (es: attribuzione della proprietà). I contratti ad esecuzione istantanea sono quelli in cui “l’esecuzione del contratto si concentra, per ciascuna delle parti, in un’unica operazione o in un unico effetto”. Nell’ambito di essi distinguiamo:

• Contratti ad esecuzione immediata: sono quelli in cui le prestazioni devono attuarsi contestualmente alla conclusione (es: donazioni e contestuale consegna, vendite e permute con immediati effetti traslativi, etc.).
• Ad esecuzione differita: sono quelli in cui almeno una delle prestazioni (adempimento dell’obbligazione, produzione dell’effetto reale) deve attuarsi in tempo successivo alla conclusione del contratto.

Ai contratti ad esecuzione istantanea si contrappongono i contratti di durata, cioè quelli in cui almeno una delle prestazioni non si esaurisce in un’operazione o in un effetto istantaneo. In questo ambito, invece, distinguiamo:

• Contratti ad esecuzione continuata: la prestazione si attua nel tempo, senza soluzione di continuità (es: locazione o leasing).
• Ad esecuzione periodica: la prestazione si attua con erogazione di beni o attività ripetute ad intervalli di tempo (retribuzione, contratti di manutenzione periodici, etc.).

4. Il recesso convenzionale nei contratti ad esecuzione istantanea: il recesso convenzionale è quello non previsto dalla legge, ma autorizzato da una clausola del contratto. La libertà di pattuire clausole di recesso è riconosciuta dall’art. 1373 cc. (recesso unilaterale). Quest’ultimo detta una disciplina del recesso convenzionale, differenziandola a seconda della categoria di contratti a cui si applica: contratti ad esecuzione istantanea o contratti di durata. Il regime legale identifica prima di tutto un limite temporale entro cui la parte può esercitare la facoltà di recesso.

Appare normale che la possibilità di sciogliere il contratto venga meno con l’inizio dell’esecuzione: questo può intendersi come rinuncia dell’avente diritto a esercitare il recesso. Sciogliere un contratto già parzialmente eseguito ha sempre complicazioni maggiori che scioglierne uno del tutto eseguito. La giurisprudenza indurisce la regola che l’inizio dell’esecuzione preclude il recesso anche se non sia ancora consumato il termine eventualmente previsto per il suo esercizio. Se il titolare del diritto di recesso è inadempiente, non può più recedere se la controparte ha già chiesto la risoluzione del contratto.

Le parti possono prevedere che il recesso sia esercitabile anche dopo che il contratto ha avuto un inizio di esecuzione. La possibilità del recesso anche nei contratti con effetti reali è suggerita proprio dall’ampia delega data all’autonomia privata. Nei contratti ad effetto traslativo immediato, dove l’esecuzione fa tutt’uno con la conclusione, il recesso è sempre successivo all’esecuzione. Il recesso convenzionale scioglie il contratto solo ex nunc, precludendone gli effetti futuri, oppure retroattivamente, cancellando gli effetti già prodotti? Anche qui dipende dalla volontà delle parti, libere di conformare il recesso come non/retroattivo.

5. Nei contratti di durata. Al recesso convenzionale nei contratti a esecuzione continuata o periodica è dedicata una norma specifica, art. 1373 cc. comma 2, che contiene 2 regole:

1. A differenza dei contratti ad esecuzione istantanea, il recesso è esercitabile anche dopo che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione: recedere significa cancellare l’operazione nella sua interezza. Invece, nei contratti di durata l’operazione contrattuale si sviluppa nel tempo e recedere significa valutare, dopo aver fruito dell’operazione per un certo periodo, che quel periodo di fruizione è sufficiente.
2. “Il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione”.

Anche la disciplina dell’art. 1373 è derogabile. Le parti possono pattuire che il recesso sia esercitabile solo fino a che non c’è stato un principio di esecuzione.

6. Multa penitenziale e caparra penitenziale. Le parti possono prevedere che il recesso non sia gratuito, ma possono stabilire che abbia un prezzo. Il pagamento di un corrispettivo per il recesso si chiama “multa penitenziale”. L’eventuale recesso ha effetto solo quando la prestazione è eseguita (art. 1373 cc comma 3). Se la prestazione per il recesso consiste in denaro o cose fungibili e viene data al momento della conclusione del contratto, si ha una caparra penitenziale (art. 1386 cc): se nel contratto è stipulato il diritto di recesso per una o per entrambe le parti, la caparra ha la sola funzione di corrispettivo del recesso. In questo caso, il recedente perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella che ha ricevuto.

7. Recesso legale: i recessi di liberazione nei contratti a durata a tempo indeterminato. Il recesso legale è quello previsto dalla legge a favore di una parte o entrambe ed è previsto nella disciplina di molti contratti tipici. Esistono 3 tipologie:

1. Recessi di liberazione: quelli dati alla parte per consentirle di sottrarsi ad un vincolo contrattuale che diversamente peserebbe in modo intollerabile sulla sua libertà (es: contratti a tempo indeterminato, locazione, agenzia, deposito, comodato, operazioni bancarie, lavoro subordinato). Quasi sempre, tranne nei casi di deposito e comodato, il recedente è tenuto al preavviso. Da queste numerose fattispecie tipiche, gli interpreti ricavano un principio generale, applicabile anche al di fuori di espresse previsioni legali, cioè in qualsiasi contratto di durata a tempo indeterminato.
2. Recessi di autotutela: la legge dà alla parte facoltà di recesso, per consentirle di reagire contro eventi sopravvenuti che minacciano i suoi interessi contrattuali (la liberazione dal vincolo è il mezzo con cui la parte si tutela). I recessi di autotutela non sono rimessi alla pura valutazione del recedente, ma sono esercitabili solo in presenza di determinati presupposti fuori dei quali sarebbero ingiustificati. Il presupposto giustificante potrebbe essere l’inadempimento della controparte (o qualunque fatto che integri “giusta causa”, “giustificati o gravi motivi”); l’inadempimento si ha qualora sia stata data una caparra confirmatoria (art. 1385 cc): “somma di denaro consegnata da una parte all’altra alla conclusione del contratto”. Se il contratto viene regolarmente adempiuto, la caparra deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta. La funzione tipica si ha in caso di inadempimento. Se l’inadempiente è chi l’ha data, l’altra parte può recedere e trattenere la caparra; se l’inadempiente è chi l’ha ricevuta, chi l’ha data può recedere e pretendere il doppio della caparra. La legislazione speciale prevede il recesso come autotutela di chi subisce lo ius variandi di controparte: il venditore o l’organizzatore di viaggi possono, a certe condizioni, variare il prezzo e le condizioni contrattuali, ma in tal caso il viaggiatore può recedere. Lo stesso diritto spetta al cliente di fronte alle modifiche del prezzo o condizioni apportate pur legittimamente dalla banca.
3. Recessi di pentimento: sono quelli che la legge dà ad una parte senza vincolarli ad alcun tipo di presupposto, solo perché ritiene opportuno in una logica di speciale protezione della parte consentire a questa di cambiare idea rispetto al contratto già concluso. Gli esempi più notevoli di recessi di pentimento sono dati ai consumatori che abbiano acquistato da imprese beni o servizi, con contratti negoziati fuori dalla sede dell’impresa o a distanza o abbiano concluso contratti di credito al consumo o per l’acquisto di multiproprietà.

Si definisce ius variandi il potere della parte di modificare unilateralmente uno o più punti del contratto. Aggredisce i principi dell’accordo, in modo potenzialmente più grave e pericoloso per la parte che lo subisce; pertanto, l’ordinamento si atteggia verso lo ius variandi con sospetto e cautela maggiori rispetto alla disciplina del recesso. Ci sono dei casi in cui lo ius variandi è attribuito direttamente dalla legge. Le fattispecie sono rare: secondo l’art. 1661 cc il potere dato al committente di introdurre unilateralmente variazioni al progetto e il potere del datore di lavoro di mutare le mansioni del dipendente. In altri casi, la legge non lo attribuisce direttamente, ma prevede che possa essere attribuito da una clausola contrattuale.

Lo ius variandi di una parte intacca ben più gravemente del recesso i principi dell’accordo e del vincolo ed espone ben più pericolosamente la controparte alla sorpresa e all’arbitrio, ma può essere un meccanismo per sistemare in modo efficiente, ragionevole, equilibrato gli interessi delle parti e l’interesse della parte che in apparenza lo subisce. Lo ius variandi si giustifica soprattutto quando la materia del contratto è soggetta ad evoluzioni e sopravvenienze che possono richiedere aggiustamenti successivi nell’interesse comune dei contraenti.