Regolazione del mercato e protezione dei contratti deboli

Mercato, contratti, regolazione. I contratti sono un fattore che costituisce e definisce il mercato, inteso come luogo in cui si scambiano beni e servizi economici. Gli obiettivi della disciplina sono essenzialmente 2: giustizia ed efficienza. I rapporti contrattuali sono spesso rapporti fra parti con potere economico diverso, sinché all’interno di essi un contraente forte ha la possibilità di prevaricare un contraente debole imponendogli, per il proprio profitto, contratti ingiusti.

Le imprese che per il loro successo puntano non sull’abuso di posizioni dominanti, ma sul miglioramento della qualità e sul contenimento dei prezzi garantiscono migliore efficienza nell’allocazione delle risorse. Un significativo momento di regolazione dei rapporti contrattuali di mercato era presente già nel Codice con le norme sui contratti standard o con le condizioni generali di contratto. La nuova disciplina delle clausole vessatorie nei cfr. dei consumatori, nonché le numerose leggi di settore, derivano dalle direttive comunitarie.

Contratti standard e condizioni generali di contratto: l’efficacia nei cfr. dell’aderente. La standardizzazione tipica della moderna economia di massa porta con sé la standardizzazione dei contratti: per la vendita di beni o l’erogazione di servizi l’impresa utilizza un testo contrattuale standard, che viene applicato uniformemente nei cfr. di tutti i clienti. Il testo del contratto non esce da una trattativa col cliente, ma viene elaborato dalla stessa impresa interessata, ciascuna delle quali lo utilizza poi nei rapporti con i propri clienti. Il cliente non può far altro che aderire al contratto standard: lo accetta a scatola chiusa, senza contrattare. L’impresa che predispone il testo si chiama “predisponente”; il cliente che aderisce si chiama “aderente” e il contratto si chiama anche “contratto per adesione”.

Le condizioni generali predisposte sono efficaci nei cfr. dell’aderente se, al momento della conclusione del contratto, questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle secondo l’ordinaria diligenza. La norma implica che l’aderente può essere vincolato a clausole che (avrebbe dovuto conoscere ma) di fatto non conosce. Il senso della norma è stabilire entro che limiti l’aderente può trovarsi vincolato a clausole che non conosce: limiti più stretti di quelli che normalmente valgono per chi accetta un testo contrattuale senza conoscerlo. In questo senso, la norma è favorevole all’aderente. Il “dovere di conoscenza” ha come parametro l’ordinaria diligenza, cioè il grado di sforzo che può richiedersi a un cliente medio del mercato.

Il contenuto è complesso, perché riguarda la conoscenza del fatto stesso che esistono condizioni generali del predisponente riferite al contratto in questione, ad esempio la loro accessibilità e la loro comprensibilità. In altre parole, le clausole standard non vincolano l’aderente se questi avrebbe dovuto impiegare un particolare sforzo. Il predisponente ha un onere multiplo: dare chiara notizia della loro esistenza, renderle facilmente disponibili agli aderenti e scriverle in termini comprensibili. Le condizioni conosciute con l’ordinaria diligenza dovrebbero ritenersi non inserite nel contratto, o inesistenti come parte del regolamento contrattuale.

Approvazione specifica delle clausole onerose. Esse vincolano l’aderente: non è sufficiente che siano da lui conosciute o conoscibili, occorre un requisito di forma, cioè che egli le abbia approvate per iscritto. L’art. 1341 comma 2 c.c. elenca le clausole onerose, che hanno una caratteristica in comune: aggravano la posizione contrattuale dell’aderente, privandolo di diritti o poteri che egli avrebbe in base alla disciplina comune del rapporto contrattuale. L’elenco è tassativo e non allargabile per analogia. Si vuole sollecitare l’attenzione e la piena consapevolezza dell’aderente, pensando che, se egli sottoscrive la clausola, significa che l’ha accettata nonostante la sua onerosità.

La sola firma dell’aderente in calce al testo del contratto, contenente le condizioni generali, non basta, perché l’approvazione sarebbe generica e non specifica: occorre un’ulteriore sottoscrizione riferita specificatamente alle clausole onerose. La clausola standard onerosa senza specifica approvazione scritta non vincola l’aderente. La giurisprudenza la ritiene affetta da nullità assoluta. L’inoperatività delle clausole onerose non dovrebbe mai travolgere il contratto che resta in vita senza le clausole. Ciò non accade quando la clausola onerosa sia stata negoziata con l’aderente

Interpretazione, moduli e formulari. Altre regole riguardano il caso in cui le condizioni generali predisposte sono incorporate nei moduli e formulari utilizzati come documenti contrattuali. Si applicano allora tutte le regole viste sopra (es: art.1341 comma 1 c.c. conoscibilità secondo l’ordinaria diligenza). Le clausole aggiunte al modulo o al formulario e incompatibili con le clausole di questo, prevalgono sulle clausole originarie anche se queste non vengono cancellate.

Le clausole vessatorie nei contratti dei consumatori: dalla Direttiva europea ‘93/13 all’art.1469 bis cc. Le clausole dure per gli aderenti non sono comprese fra quelle onerose, e così sfuggono al requisito di forma. È facile che l’aderente firmi meccanicamente senza visionarle. Anche ammesso che la legga, ben difficilmente ne otterrà la modifica dal predisponente. L’esigenza di una più forte tutela sostanziale degli aderenti, in particolare degli aderenti consumatori, è stata raccolta dalla direttiva relativa alle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori. L’Italia ha introdotto 5 nuovi articoli (dal 1469 bis cc. a 1469 sexies cc.). Questa disciplina offre una tutela sostanziale: le clausole unilateralmente predisposte che, per il loro contenuto, aggravano in modo notevole la posizione dell’aderente, sono senz’altro non vincolanti per lo stesso, a prescindere da qualsiasi dato formale. 

L’ambito della disciplina: contratti fra consumatori e professionisti. La nuova disciplina copre solo i contratti in cui l’aderente sia un consumatore e il predisponente un professionista. Il professionista è “la persona fisica, giuridica, pubblica o privata che, nel quadro della sua attività imprenditoriale e professionale utilizza il contratto predisposto”. Il consumatore è “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”. L’art.1341 cc. (condizioni generali) riguarda solo i contratti standard, predisposti per regolare in modo uniforme una serie indefinita di rapporti contrattuali. La nuova disciplina prescinde da questo requisito e si applica anche ai contratti predisposti per un singolo affare con un singolo cliente, cioè regola tutti i contratti per adesione tra professionisti e consumatori e non solo quelli standard.

Il concetto di clausola vessatoria: definizione e criteri generali. La nuova disciplina combatte le clausole dei contratti tra professionisti e consumatori, che siano vessatorie. La clausola crea squilibrio quando modifica, a danno del consumatore, le reciproche posizioni contrattuali delle parti come definite dal diritto dispositivo. Non basta un qualunque squilibrio, ma ne occorre uno “significativo”. Due sono i criteri negativi (art. 1469 ter comma 2 cc.) sulla vessatorietà:

•  “non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto”, cioè alla natura del bene o del servizio, ma alla libertà di scelta dell’autonomia privata;
•  produce anche uno squilibrio normativo, ma non economico, perché l’economia del contratto è rappresentato dal prezzo.

Tre sono i criteri positivi (art. 1469 ter cc.) sulla vessatorietà. L’interprete deve:

• tenere conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto;
• fare riferimento alle circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto;
• considerare altre clausole… o di un altro collegato o da cui dipende: una clausola può non essere considerata vessatoria, se risulti riequilibrata da un’altra clausola presente nello stesso contratto, o da un altro collegato con quello sotto giudizio.

La presunzione di vessatorietà per le clausole della “lista grigia”. Questo elenco indica una serie di clausole che “si presumono vessatorie fino a prova contraria”. Vengono considerate dal legislatore come vessatorie perché portatrici di un significativo squilibrio. Possono essere di 2 categorie:

• Clausole di sbilanciamento: lo squilibrio si manifesta come asimmetria delle posizioni sostanziali o processuali delle parti (es: vantaggi specifici per il professionista).
• Clausole di sorpresa: lo squilibrio si manifesta nel fatto che il consumatore è disposto a subire, dopo la conclusione del contratto, situazioni contrattuali diverse da quelle che secondo ragionevolezza poteva attendersi (permanenza del vincolo contrattuale, identità di controparte, etc.).

Le clausole dell’elenco si presumono vessatorie fino a prova contraria, quindi il giudice non deve accertare se essa produca uno squilibrio a danno del consumatore, ma considerarla vessatoria. La presunzione è relativa perché in giudizio viene ammessa la prova contraria (l’onere  probatorio viene ribaltato sul professionista).

Elementi impeditivi della vessatorietà: riproduzione di atti normativi, trattativa sulla clausola. Una clausola può presentare gli elementi costitutivi della vessatorietà e tuttavia non essere vessatoria, per la presenza di elementi impeditivi della vessatorietà. Gli elementi sono 2:

• Il primo è la coincidenza fra contenuto della clausola e contenuto di certi atti normativi. Non sono vessatorie le clausole che riproducono “disposizioni di legge”, cioè prevedono diritti del professionista o obblighi del consumatore già direttamente attribuiti dalla legge;
• Il secondo è la trattativa sulla clausola: “non sono vessatorie le clausole oggetto di trattativa individuale”. La ratio è chiara: tutelare il consumatore, in quanto costretto ad aderire alle clausole imposte dal professionista.

Il rimedio individuale: “inefficacia” delle clausole vessatorie, parziali e relative. Il senso della nuova disciplina è attribuire un rimedio contro le clausole vessatorie, per permettere al consumatore di liberarsi dal corrispondente vincolo contrattuale. Le clausole vessatorie sono inefficaci (art.1469 quinquies cc.). Questa scelta del legislatore è singolare perché la fattispecie presenta tutte le caratteristiche che normalmente danno luogo a nullità speciali disposte per la protezione di particolari categorie di contraenti.

L’inefficacia delle clausole vessatorie è solo parziale: infatti il contratto rimane efficace per il resto e ciò giova al consumatore. L’inefficacia delle clausole vessatorie è relativa: opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice. Altri profili tralasciati dalla disciplina vanno risolti applicando in linea di principio il regime della nullità (es: regresso del venditore verso il fornitore per i danni subiti in conseguenza dell’inefficacia delle clausole).

Altre regole QQQ. Le clausole devono sempre essere redatte in forma scritta e in modo chiaro e comprensibile. In caso di dubbio prevale l’interpretazione più favorevole al consumatore.

Il rimedio collettivo: l’azione inibitoria. L’inefficacia delle clausole vessatorie è rimedio individuale e successivo: successivo perché interviene su contratti già conclusi, individuale perché interviene sul singolo contratto fra consumatore e professionista. Contro la vessatorietà è possibile anche un rimedio collettivo: l’azione inibitoria. Il rimedio può essere azionato dalle associazioni dei consumatori o dalle camere di commercio. Si rivolge contro un professionista o un’associazione di professionisti che utilizzino condizioni generali di contratto nei rapporti coi consumatori. Una volta accertata la vessatorietà, il giudice proibisce di inserirla nei futuri contratti.

I contratti negoziati fuori dai locali commerciali; contratti a distanza. “Quando l’impresa prende l’iniziativa, raggiungendo il consumatore dove egli si trova: qui c’è il rischio che il consumatore venga “sorpreso” dall’offerta dell’impresa, e concluda il contratto senza rifletterci bene. Il consumatore è protetto da tale rischio sui contratti che vengono stipulati al di fuori dei locali commerciali. Essi permettono al consumatore di pentirsi e cancellare l’acquisto mediante recesso unilaterale (d.lgs. 50/1992). Norme più recenti (d.lgs. 185/1999) regolano i contratti “a distanza” fra consumatori e fornitori, in merito a contratti stipulati mediante l’utilizzo di Internet, televisioni, etc. Si avverte rispetto ad essi un’analoga esigenza di protezione del consumatore contro l’effetto sorpresa.

La subfornitura. Riguarda i rapporti fra un’impresa forte (committente) e un’impresa debole (subfornitrice). Si afferma l’idea che il contraente debole vada difeso anche se è un impresa. La subfornitura può assumere 2 varianti:

• Di lavorazione: l’impresa si impegna ad effettuare per conto di un’impresa committente lavorazioni su semi-lavorati o materie prime fornite dalla committente stessa.
• Di beni o servizi: la subfornitrice si impegna a fornire alla committente prodotti o servizi destinati ad essere utilizzati nella produzione di un bene complesso.

Le due varianti hanno un elemento in comune: le lavorazioni o le forniture sono eseguite in conformità a modelli e conoscenze tecnologiche fornite dall’impresa committente.

I contratti di subfornitura. Non identificano un singolo contratto, ma possono corrispondere a diversi tipi contrattuali: appalto, vendita, somministrazione. La disciplina riguarda:

• la forma e la formazione;
• trasparenza del prezzo;
• termini di pagamento;
• nullità delle clausole vessatorie.

L’obiettivo è proteggere il subfornitore, cioè la parte debole. Il contratto richiede forma scritta. Sono vessatorie, quindi nulle, le clausole in cui viene dato al committente lo ius variandi (diritto di recedere senza giusto preavviso) o che scaricano le responsabilità sul sub-fornitore.

L’abuso di dipendenza economica. La dipendenza economica è definita come “la situazione in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi”. Il comportamento di abuso non è definito, ma esemplificato “può consistere nel rifiuto di vendere o di comprare, nell’imposizioni di condizioni contrattuali gravose o discriminatorie, nell’interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto”. L’abuso di dipendenza economica può realizzarsi con comportamenti materiali: i rimedi si collocano allora sul terreno della responsabilità extracontrattuale. Il patto attraverso il quale si realizzi l’abuso di dipendenza economica è nullo. La nullità in questo caso può colpire un intero contratto o singole clausole.

La regolazione del mercato e l’impatto sul contenuto del contratto. Si riconosce con frequenza alla parte debole il rimedio del recesso unilaterale dal contratto. Si manifesta la tendenza a conservare forzosamente il contratto. Si appesantiscono e si puntualizzano gli obblighi di informazione a cui il contraente più forte ed esperto è tenuto verso il contraente debole e inesperto, infatti possiamo notare un allargamento delle nullità speciali, nonché i vincoli di forma scritta.