La costituzione delle società

Condizioni e procedimento di costituzione

Il legislatore comunitario non disciplina in maniera organica la costituzione delle società di capitali, né con riguardo al procedimento, né con riguardo alle condizioni, preoccupandosi di dettare una rigorosa disciplina in tema di conferimenti, a tutela della effettività e integrità del capitale sociale.

Tuttavia, da diverse norme della Seconda dir. soc. è possibile evincere alcune regole di fondo concernenti le opzioni che il legislatore comunitario lascia agli Stati membri con riferimento al procedimento e alle condizioni per la costituzione delle società per azioni. Il legislatore comunitario non richiede, anche prima della direttiva in materia di società unipersonali e contrariamente a quanto disposto in diversi Stati membri, la presenza, in sede di costituzione della società per azioni, di un numero minimo di soci fondatori o la semplice pluralità dei soci fondatori, ritenendo questa una semplice eventualità dipendente dalla disciplina nazionale.

Si tratta di una eventualità che produrrebbe conseguenze sul piano comunitario solo con riguardo alle società per le quali la legge nazionale prevede la necessità di almeno due soci fondatori e non qualora sia necessario un più elevato numero di soci fondatori in sede di costituzione della società. L’art. 5 della Prima dir. soc. dispone, per l’ipotesi che la legislazione nazionale prescriva ai fini della costituzione della società per azioni il concorso di più soci fondatori e a tutela dell’interesse dei terzi, che la società non venga meno per la semplice fuoriuscita di alcuni dei suoi soci, che la successiva riunione delle azioni in capo a una sola persona e la riduzione del numero dei soci al di sotto del minimo legale dopo la costituzione della società non comportano assolutamente lo scioglimento di diritto della società.

In tali ipotesi la legge nazionale può prevedere che sia pronunciato lo scioglimento della società, purché sia accordato un termine sufficiente per la regolarizzazione della situazione mediante la ricostituzione del numero minimo necessario di soci. Alla luce di quanto disposto all’art. 3 della Seconda dir. soc., il legislatore comunitario ammette la costituzione della società per azioni secondo la duplice tradizionale modalità della:

1. costituzione simultanea, nella quale l’atto costitutivo viene immediatamente stipulato da coloro che assumono l’iniziativa della costituzione della società;
2. costituzione successiva, nella quale l’atto costitutivo è stipulato solo al termine di un procedimento destinato alla raccolta delle adesioni all’iniziativa sulla base di un progetto di statuto o atto costitutivo redatto dai promotori dell’iniziativa e opportunamente diffuso fra i potenziali interessati.

Quanto alle condizioni per la costituzione della società per azioni, il legislatore comunitario ne dispone una sola: la sottoscrizione di un determinato capitale minimo, che, ai sensi dell’art. 6 della Seconda dir. soc., gli Stati membri non possono fissare a un importo inferiore a 25.000 Euro. Sulla base di quanto disposto dall’art. 4 della Seconda dir. soc. in tema di responsabilità per gli impegni assunti dalla società nel corso del procedimento di formazione, il legislatore comunitario consente agli Stati membri di sottoporre l’inizio delle attività della società per azioni al preventivo rilascio di un atto autorizzante da parte di un organismo all’uopo individuato dalla legislazione nazionale; anche con riguardo a questi casi, l’art. 6 della Seconda dir. soc. prevede che tale atto autorizzante non possa essere rilasciato qualora i soci non abbiano sottoscritto un capitale minimo non inferiore a 25.000 Euro.

L’atto costitutivo e lo statuto

Il legislatore comunitario si riferisce all’atto costitutivo e allo statuto delle società di capitali assumendo note le relative nozioni. In generale, con l’endiadi statuto o atto costitutivo le direttive societarie indicano il contratto stipulato dai soci per la costituzione della società e per la regolamentazione del suo funzionamento e non dispongono affinché sia l’uno o l’altro il documento deputato a sede specifica di determinate indicazioni concernenti la società.

Tuttavia, differenze si notano laddove è previsto che lo statuto possa formare oggetto di atto separato o che solamente la mancanza dell’atto costitutivo è causa di nullità della società. Per quanto concerne la forma di statuto e atto costitutivo, l’art. 10 della Prima dir. soc. dispone che negli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo esercitato da un’autorità amministrativa o giudiziaria, l’atto costitutivo e lo statuto della società (così come le loro modifiche) devono rivestire la forma dell’atto pubblico. La forma dell’atto pubblico è richiesta a garanzia della legalità dell’iniziativa svolta in forma societaria, ossia del rispetto delle condizioni di legge.

Il contenuto minimo di statuto e atto costitutivo delle società per azioni è stabilito dall’art. 2 della Seconda dir. soc., che dispone siano presenti almeno le seguenti indicazioni:

1. il tipo e la denominazione della società;
2. l’oggetto sociale;
3. l’importo del capitale sottoscritto, qualora la società non abbia un capitale autorizzato; ovvero, qualora la società abbia un capitale autorizzato, l’importo del capitale autorizzato e l’importo del capitale sottoscritto al momento della costituzione della società o del rilascio dell’atto autorizzante l’inizio dell’attività della società;
4. se non disciplinate dalla legge, le norme relative al numero e alle modalità di designazione dei membri degli organi incaricati della rappresentanza nei confronti dei terzi, dell’amministrazione, della direzione, della vigilanza e del controllo della società nonché le norme relative alla ripartizione delle competenze fra detti organi;
5. la durata della società, se non sia stata costituita a tempo indeterminato.

Ai sensi dell’art. 3 della Seconda dir. soc., oltre alle elencate indicazioni, l’atto costitutivo o lo statuto (oppure un documento separato da questi che sia tuttavia oggetto di pubblicità nelle forme di cui all’art. 3 della Prima dir. soc., ossia mediante deposito nel fascicolo o registro nazionale e pubblicazione nel relativo bollettino nazionale) devono contenere le seguenti ulteriori indicazioni:

1. la sede sociale;
2. il valore nominale delle azioni sottoscritte e, almeno annualmente, il numero di tali azioni;
3. il numero delle azioni sottoscritte prive di un valore nominale, quando la legislazione nazionale ne autorizzi l’emissione;
4. eventualmente le condizioni particolari che limitano il trasferimento delle azioni;
5. le indicazioni da b) a d) per ciascuna delle differenti categorie di azioni eventualmente esistenti e i diritti inerenti a ciascuna di tali categorie;
6. il carattere nominativo o al portatore delle azioni, nonché le disposizioni relative alla loro conversione, ove non previste dalla legge;
7. l’importo del capitale sottoscritto versato al momento della costituzione della società o al momento dell’ottenimento dell’atto autorizzante l’inizio dell’attività;
8. il valore nominale delle azioni o, in mancanza di un valore nominale, il numero delle azioni emesse come corrispettivo di conferimenti in natura (conferimenti non in contanti), l’oggetto di tali conferimenti e il nome della persona che li ha eseguiti;
9. le generalità delle persone fisiche o giuridiche o delle società che hanno sottoscritto o in nome delle quali è stato sottoscritto lo statuto o l’atto costitutivo ovvero, quando la costituzione della società non è simultanea, le gene­ralità delle persone fisiche o giuridiche o delle società che hanno sottoscritto o in nome delle quali è stato sottoscritto il progetto di statuto o di atto costitutivo;
10. l’importo totale, almeno approssimativo, di tutte le spese, che, in occasione della costituzione della società e, se del caso, sostenute prima che la società ottenga l’atto autorizzante l’inizio della propria attività, incombono sulla società stessa o sono poste a suo carico;
11. qualsiasi utile particolare attribuito in occasione della costituzione della società o, sino a che quest’ultima non abbia ottenuto l’atto autorizzante a dare inizio alla propria attività, a chiunque abbia partecipato alla costituzione della società o alle operazioni dirette ad ottenere il suddetto autorizzante.

La nullità della società

A tutela dell’interesse dei terzi e dei soci, a che siano contenute le ipotesi in cui si verifichi il venire meno della società con cui i primi sono entrati in contatto o in cui i secondi hanno investito, l’art. 11 della Prima dir. soc. detta una disciplina estremamente rigorosa in tema di nullità della società, nel convincimento che è necessario, per garantire la certezza del diritto nei rapporti tra la società ed i terzi nonché nei rapporti fra i soci, limitare i casi di nullità e gli effetti retroattivi della dichiarazione di nullità e fissare un termine breve per l’opposizione di terzo a tale dichiarazione. La nullità della società deve essere dichiarata all’esito di un procedimento giudiziale e solamente nelle ipotesi tassativamente indicate dal legislatore comunitario, ossia nei casi di:

1. mancanza dell’atto costitutivo oppure inosservanza delle formalità relative al controllo preventivo dell’atto costitutivo o della forma dell’atto pubblico;
2. carattere illecito o contrario all’ordine pubblico dell’oggetto della società;
3. mancanza, nell’atto costitutivo o nello statuto, di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sottoscritto, o l’oggetto sociale;
4. inosservanza delle disposizioni della legislazione nazionale relative alla liberazione minimale del capitale sociale;
5. incapacità di tutti i soci fondatori;
6. il fatto che, contrariamente alla legislazione nazionale che disciplina la società, il numero dei soci fondatori sia inferiore a due.

Fuori dalle ipotesi di nullità sopra indicate, gli Stati membri non possono prevedere nessuna causa di inesistenza, nullità assoluta, nullità relativa o annullabilità della società, sicché il giudice nazionale cui è sottoposta una controversia che rientra nell’ambito di applicazione della Prima dir. soc. deve interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della lettera e dello scopo della direttiva al fine di impedire la dichiarazione di nullità della società per una causa diversa da quelle elencate; queste ultime devono essere interpretate in senso stretto. La sentenza dichiarativa della nullità è opponibile ai terzi una volta che sia stata resa pubblica nelle forme di cui all’art. 3 della Prima dir. soc. I terzi possono opporsi alla sentenza dichiarativa della nullità, purché ciò sia previsto dalla legislazione del singolo Paese membro, ma entro il termine di sei mesi dalla data di pubblicazione della sentenza.

Avvenuta la dichiarazione di nullità della società, questa viene posta in liquidazione, fermo restando che la dichiarazione di nullità non pregiudica la validità e l’efficacia degli obblighi assunti dalla società o degli obblighi assunti nei suoi confronti sino alla pubblicazione della sentenza dichiarativa della nullità. In ogni caso i possessori delle partecipazioni sociali sono tenuti a versare il capitale sottoscritto e non ancora liberato quando le obbligazioni assunte dalla società verso i terzi lo esigano. La disciplina della nullità evidenzia il carattere speciale di questa nullità rispetto al regime generale della nullità. Infatti, secondo tale regime generale, la nullità della società dovrebbe comportare che il contratto di società non avrebbe prodotto effetti sin dall’origine, verificandosi in tal modo il travolgimento degli atti posti in essere dalla società, con possibilità di sanatoria pressoché ingestibili e con consistenti pregiudizi per i terzi e per i soci. Del resto, data la imprescrittibilità dell’azione di nullità e la possibilità del suo esercizio da parte di ogni interessato, la situazione di incertezza riguardante la caducazione degli atti posti in essere dalla società sarebbe troppo pesante e frusterebbe ogni interesse dei terzi e dei soci. La Corte di giustizia ha inoltre chiarito che il regime della nullità della società non trova applicazione con riferimento alle società in formazione.

La società in formazione

Sempre a tutela dei terzi, il legislatore comunitario ha stabilito regole specifiche riguardo agli obblighi assunti in nome della società in corso di formazione, ossia prima che la stessa abbia acquistato la personalità giuridica. In questo periodo, non potendosi ancora applicare i normali principî in tema di rappresentanza organica in relazione all’attività compiuta da chi risulti nominato alla carica di amministratore, i terzi si trovano a fronteggiare il rischio di obbligazioni assunte in nome di un soggetto non ancora esistente e dal patrimonio incerto.

 Pertanto, l’art. 7 della Prima dir. soc. dispone che degli atti compiuti in nome della società in formazione rispondono solidalmente e illimitatamente (salvo un diverso accordo in tal senso) coloro che li hanno compiuti, sempre che la società non assuma direttamente gli obblighi che ne derivano. La formulazione della norma non consente di stabilire con certezza se per il legislatore comunitario:

1. l’eventuale accordo fra coloro che hanno agito in nome della società al fine di limitare la responsabilità solidale e illimitata di qualcuno fra loro abbia valenza esclusivamente interna o se possa essere opposto ai terzi;
2. la circostanza che la società assuma direttamente gli obblighi derivanti da atti compiuti in suo nome precedentemente all’acquisizione della personalità giuridica, abbia l’effetto di liberare coloro che hanno agito in suo nome ovvero se, trattandosi di accollo cumulativo, questi continuino a rispondere illimitatamente e solidalmen­te per tali atti.

Ai sensi dell’ art. 4 della Seconda dir. soc., qualora la legislazione di uno Stato membro prescriva che la società non può dare inizio alle sue attività senza aver ricevuto il necessario atto autorizzante, la stessa legislazione nazionale deve prevedere disposizioni circa la responsabilità per gli impe­gni assunti dalla società o per conto della stessa nel periodo precedente il momento in cui detto atto autorizzante è assentito o negato; la disposizione non si applica agli impegni derivanti da contratti conclusi dalla società subordina­tamente alla condizione che l’atto autorizzante l’inizio dell’attività venga effettivamente emanato.