Il contratto e le fonti del diritto

Sorge una questione: se il contratto possa riguardarsi come fonte del diritto, in quanto produttore di norme (convenzionali) funzionalmente legate a norme di livello superiore che le legittimano nell’auto-regolamentazione degli interessi privati. La globalizzazione vede il ruolo crescente delle grandi compagnie multi – o trans – nazionali che forgiano le clausole di contratti scritti per esse che seguono ritmi di formazione accelerati. Esigenza della flessibilità: Holmes teorizza l’inadempimento “efficiente”: poteri di scelta fra adempimento/risarcimento. Macro-componenti:

• Costituzione;
• Codice del Consumo Costituzione e, accanto ad esso, le leggi speciali.

Iniziativa economica (art. 41 Cost.), proprietà privata (art. 42 Cost.), frammentazione della figura contrattuale.

Rispetto alle leggi degli anni ’70 e ’80, la legislazione speciale dell’ultimo decennio del secolo segna un salto di qualità. Quasi tutte le normative scaturiscono dall’attuazione di direttive comunitarie. Regolazione del mercato: mirata a disciplinare singoli settori. Sei punti di novità:

1. Cambia il ritmo della circolazione transfrontaliera dei modelli. Il fattore dominante non è più il lavoro intellettuale, bensì la decisione politica incorporata nelle direttive. La ridotta influenza  “istituzionale” che l’Italia esercita a Bruxelles fa sì che il testo finale delle direttive rifletta per lo più modelli non italiani.

2. Dominano le norme imperative; recedono norme dispositive e usi. Le direttive europee hanno solitamente obiettivi di tutela “minimale”. Questo fa sì che le loro prescrizioni siano non derogabili, fatto salvo il principio del favor per i consumatori. Gli usi sono messi fuori gioco dalla dominanza delle discipline imperative.

3. Il linguaggio legislativo subisce contaminazioni gergali (vocazione settoriale).

4. Si offuscano le coerenze di sistema. Due esempi: nullità speciali, recesso dei contratti negoziati fuori dei locali commerciali. Asimmetrie di coordinamento all’interno del sistema. Fioriscono nullità sempre nuove. Gli articoli 1418-1424 cod. civ. sembrano oramai residuali. La disciplina speciale, in contrasto con la ratio di protezione del consumatore, finirebbe per restringere la libertà di azione del soggetto tutelato entro confini più stretti.

5. Si moltiplicano le norme delegate. Qualità del rafting normativo e nuova rilevanza del sindacato sull’eccesso di delega: il caso dell’anatocismo bancario. È frequente che la “legge comunitaria” si limiti a fissare principi delegando il Governo a produrre la disciplina di dettaglio, tant’è che l’elenco dei testi comprende molti più decreti legislativi. Potrebbe pensarsi che sia da apprezzare; promette di essere tecnicamente più avvertita, più rapida, meno esposta alle pressioni lobbystiche. Si vuole segnalare il problema di eccesso di delega. Dopo le sentenze della Cassazione si sancì la nullità delle clausole anatocistiche ma, quanto al passato, si dispose una sorta di “sanatoria” che la Corte Costituzionale ha stroncato: è stato ravvisato proprio l’eccesso di delega. Ed è accaduto anche in tema di usura.

6. Si moltiplicano le norme sub-primarie. Dettare norme per la regolazione di un  settore implica anche regolare i contratti del settore medesimo. Ecco perché la disciplina bancaria non sta scritta solo nel T.U. bancario  ma anche in altri atti normativi della Banca d’Italia, del CICR, del Ministro del Tesoro, della Consob. Problema della riserva di legge: la circostanza che regole scaturiscano da atti di Autorità amministrative può sollevare l’interrogativo se tali fonti sub-primarie invadano la competenza degli atti aventi forza di legge.