Divagazioni non molto ortodosse in tema di contratto

Art. 1333 cc: Formazione del contratto

L’art. 1469 bis definisce vessatoria l’estensione dell’adesione del consumatore a clausole che non ha avuto la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto. La formazione del contratto è una questione che merita di essere “sdrammatizzata”: la sdrammatizzazione non può essere indiscriminata, bensì selettiva.

Il problema della formazione del vincolo contrattuale valorizza la categoria del “rimedio” come tecnica di tutela di un interesse meritevole. La prospettiva del rimedio può sdrammatizzare il problema della formazione del contratto? La prima questione è se sotteso alle pretese di formazione del contratto vi sia un interesse meritevole di tutela. Se la risposta è sì, si deve accordare un rimedio che non necessariamente implica la formazione del contratto. Si potrà offrire anche un rimedio che avrà natura risarcitoria.

L’alternativa fra tutela per vincolo e tutela per risarcimento:

1. Il primo esempio riguarda la revoca della proposta, nel caso in cui il destinatario abbia manifestato l’accettazione e intrapreso in buona fede l’esecuzione. L’art. 1328 cc prevede un rimedio alternativo: se la revoca è stata efficace e dunque il contratto non si è formato, è prevista una tutela per risarcimento delle spese e delle perdite subite per l’iniziata esecuzione del contratto.
2. Formazione progressiva del contratto e responsabilità pre-contrattuale: si ha quando una parte abbandona una trattativa già molto sviluppata e il contratto in realtà si è formato. La decisione è molto incerta, infatti il contratto è formato e la parte ha titolo a invocare una tutela per vincolo. Se il contratto non è formato non c’è tutela per vincolo, ma almeno per risarcimento.
3. Contrattazione con un soggetto con dubbi poteri rappresentativi: l’alternativa all’esistenza del rapporto e dunque alla tutela per vincolo è la tutela per risarcimento, azionabile contro il falso rappresentante come previsto nell’art. 1398 cc. Dalla più recente giurisprudenza, nel caso in esame, sembra più propensa ad offrire la tutela per vincolo, cioè a ritenere il contratto efficace verso il falso rappresentante.
4. Illegittima disdetta di locazione abitativa. I principi insegnano che, se un atto è illegittimo, è invalido quindi esposto a impugnative che ne accertino o ne determino l’inefficacia. Un atto è esercizio di una facoltà o di un potere che non competono all’autore. Il difetto di legittimazione dell’autore stesso rende l’atto senz’altro inefficace, dunque il conduttore dovrebbe essere sempre titolato a far valere contro il locatore la prosecuzione del rapporto di locazione. Invece, l’art. 3 della legge 431 del ’98 gli nega questo titolo ogni qualvolta “il locatore abbia riacquistato la disponibilità dell’alloggio”. In altre parole, se il locatore ha di fatto riconquistato il dominio materiale dell’abitazione, mentre all’illegittima disdetta non è seguita la sua presa di controllo, allora si dia spazio alla tutela per vincolo e il conduttore faccia valere la sua pretesa alla prosecuzione del rapporto. Il risarcimento dovuto dal locatore al conduttore non può essere minore di 36 mensilità dell’ultimo canone.

I rimedi per l’inattuazione del contratto

Partiamo dallo schema standard: X lamenta l’inadempimento di Y e chiede la risoluzione del contratto. La posta in gioco non è la sorte del contratto, ma il risarcimento. Y può riconvertire X con una propria domanda di risoluzione per inadempimento dello stesso. La sorte del contratto è segnata, perché entrambe le parti ne vogliono la distruzione, quindi si tratterà di capire solo se X debba risarcire Y o viceversa. Y si limiterà a resistere alla domanda risolutoria di X chiedendone il rigetto per difetto dei presupposti (egli assume di non essere inadempiente). È un’incertezza solo apparente: anche qui la sorte del contratto risulta segnata. Non lo adempie l’attore, che vuole la risoluzione, ma pure il convenuto provvederà a sospendere il proprio adempimento. Allora la lite su cosa verte? Ancora una volta sul risarcimento.

Il contratto all’americana

Nella tradizione europea, “il contratto ha forza di legge tra le parti” (art. 1372 cc). Il contratto non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge. Il pensiero giuridico americano è stato attraversato da un’idea: dal contratto non derivano per le parti obblighi di adempimento, ma potere di scelta tra adempimento e inadempimento/risarcimento, riducendosi ad apprezzamenti di pura convenienza economica, considerata “migliore” tutte le volte che garantisca una “migliore” allocazione delle risorse. Sorge una domanda: la sdrammatizzazione spinge verso il paradigma di un contratto all’americana?

Sdrammatizzazione selettiva e criteri di selezione. L’ipotesi è la relativa indifferenza che un contratto sia formato o no. Se una parte non vuole attuare quel contratto, anche se in linea di diritto è formato, efficace etc. in realtà è morto. Questa ipotesi non sempre funziona. Vediamo due esempi:

1. H compra da K e vuole il bene. K gli nega il bene, sostenendo che la vendita non sia perfezionata. La questione è stabilire se il vincolo contrattuale c’è o non c’è, che equivale a stabilire di chi è la proprietà del bene.
2. X edifica ma Y aziona contro di lui un vincolo a non edificare. X si difende affermando che il contratto non si è formato. La sdrammatizzazione deve recedere di fronte a contratti (con effetti reali).

Distinzione tra contratti con effetti obbligatori (contratti per la cooperazione) e contratti con effetti reali (contratti sull’apparenza). I contratti con effetti reali si esauriscono nell’affermazione del principio del consenso traslativo (art. 1376 cc) e in alcune ricadute sulla garanzia patrimoniale e nel passaggio del rischio del perimento della cosa.