La società

La società è una possibile forma di esercizio dell’attività economica (non necessariamente realizzato in forma collettiva).

Evoluzione storica

Nel diritto civile esisteva l’istituto della Società civile, consistente nella comproprietà di alcuni beni. La prima forma societaria moderna che si afferma è la società in accomandita, caratterizzata da due tipologie di soci, gli accomandanti che apportano capitali e beneficiano di una responsabilità limitata e gli accomandatari che si occupano della gestione e rispondono illimitatamente delle obbligazioni sociali. Con le esplorazioni geografiche si affermano le Compagnie Delle Indie, un modello precursore della moderne SPA, finalizzate alla raccolta dei capitali necessari per organizzare i viaggi commerciali nelle nuove terre. Per concessione sovrana godevano di responsabilità limitata, i soci rischiavano solo l’importo apportato nella compagnia. Il beneficio di responsabilità limitata è stato poi esteso e tutte le imprese rispondenti a certi requisiti. Le partecipazioni in queste imprese sono caratterizzate da una crescente mobilità.

Articolo 2247. “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. N.B.: Fino al 1993 la definizione del contratto di società era idonea a definire le società, perché l’unico modo possibile per costituirle era appunto il contratto di società. A partire dal 1993 per la SRL e dal 2004 per la SPA è possibile costituire una società unipersonale mediante un atto unilaterale.

Analisi del contratto di società

1) Contratto di tipo associativo/con comunione di scopo

2) Con specifiche caratteristiche:

a) Numero di parti variabili: è plurilaterale e aperto. Può essere stipulato da un numero variabile di parti anche durante lo svolgimento del rapporto

b) Può sopravvivere alle parti iniziali, fondatrici

c) Le prestazioni delle parti possono essere di varia natura e di diverso ammontare: i soci si obbligano a un conferimento che può essere eterogeneo sia in termini quantitativi che qualitativi (beni, denaro, prestazioni d’opera). Le prestazioni non sono destinate a scambiarsi in un rapporto di corrispettività, ma alla realizzazione di uno scopo comune.

d) Il contratto non esaurisce la sua efficacia con la prestazione delle parti in quanto fissa le basi per lo svolgimento della futura attività economica in comune e predetermina le modalità individuali di partecipazione alla stessa. Il suo fine è quello di organizzare un attività futura. Dal contratto nascono situazioni strumentali, non finali.

e) L’invalidità, i vizi, la nullità, la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta o per inadempimento del singolo vincolo associativo non si trasferiscono sull’intero contratto, comportano solo la annullabilità/nullità/risoluzione della partecipazione oggetto del vizio. (salvo che la partecipazione non sia da ritenersi essenziale)

3) Caratteristiche del contratto che contraddistinguono la società da altre forme associative (associazione, comunioni, consorzi, eccetera)

a) Conferimenti. I conferimenti sono le prestazioni a cui le parti del contratto si obbligano. La loro funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio/capitale sociale iniziale per lo svolgimento dell’attività di impresa. Il capitale sociale ammonta al valore in denaro dei conferimenti, rappresenta ciò che è espressamente destinato allo svolgimento dell’attività di impresa. Inoltre è il metro con il quale attribuire diritti ai soci e con cui valutare l’andamento della società. Col conferimento il socio destina stabilmente (per tutta la durata della società) parte della propria ricchezza e si espone al rischio di impresa: corre il rischio di non ricevere remunerazione per il suo capitale apportato, corre il rischio di perdere il valore del conferimento se la società subisce perdite.

N.B. non confondere il concetto di capitale sociale (valore in denaro dei conferimenti) col concetto di patrimonio sociale: con cui si intende l’insieme delle posizioni giuridiche attive e passive dell’impresa in un dato momento; ha una funzione di garanzia per i creditori, esclusiva in alcuni casi (società di capitali che beneficiano di limitazioni della responsabilità) principale in altri (società di persone); esso varia costantemente durante la vita della società, a differenza del capitale sociale che varia poco di frequente, seguendo gli specifici iter dettati dalla legge per gli aumenti e le diminuzioni. Al momento della Costituzione patrimonio sociale e capitale sociale coincidono perché l’unico rapporto in capo alla società sono i conferimenti: basta la prima operazione e non coincidono più. Si definisce “Patrimonio Netto” la differenza positiva tra attività e passività.

Sono conferibili beni e servizi: denaro, beni in natura (mobili/immobili, materiali/immateriali) trasferiti in proprietà o concessi in godimento, prestazione di attività lavorativa: può costituire oggetto di conferimento ogni entità suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile per lo svolgimento in comune dell’attività di impresa.

b) Scopo – mezzo: esercizio in comune di un’attività economica. È l’obiettivo che costituisce anche lo strumento volto al raggiungimento del fine di redditività. È l’oggetto sociale, ovvero l’attività economica organizzata che i soci si propongono di svolgere. Tale attività è predeterminata dall’atto costitutivo. L’attività della società è attività di impresa? In tutte le società l’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un attività economica, ovvero di un’attività a contenuto patrimoniale, condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni e servizi. L’elemento essenziale che identifica una società è l’esercizio in comune dell’attività. Come identificare questo requisito? Utilizzare un punto di vista soggettivo che si focalizza sul potere del singolo socio di partecipare all’attività di gestione non è praticabile; alcuni requisiti minimi possono però essere fissati dal punto di vista oggettivo: possiamo ritenere un attività economica comune se volta alla realizzazione di un risultato unitario e comune, imputabile al gruppo, in modo che tutti siano partecipi in misura diversa al suo raggiungimento. È quindi il modo di svolgimento che la consente di identificare come comune; è anche necessario che i singoli atti di impresa nei confronti dei terzi avvengano con la spendita del nome del gruppo unitariamente considerato. Non dobbiamo quindi confondere la società con l’associazione in partecipazione, fattispecie in cui all’associato l’associante attribuisce una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di uno specifico apporto: il titolare dell’impresa resta solo l’associante, gli atti sono compiuti in suo nome e sono a lui imputabili anche se compiuti dall’associato; la gestione dell’impresa è riservata all’associante e l’associato partecipa al rischio economico solo per la perdita del valore del suo apporto. proprio la mancanza di attività in comune impedisce che l’apporto dell’associato dia vita a un capitale sociale. Di certo possiamo affermare che l’attività oggetto dell’articolo 2247 codice civile non manca del requisito di organizzazione perché i conferimenti costituiscono appunto un apparato organizzativo. Dato che l’articolo non menziona l’attività di impresa quindi possono esserci società che

Mancano del requisito di professionalità: società occasionali. L’esercizio in comune di un’attività occasionale è sufficiente per dar vita ad una società, ma non da vita all’impresa per mancanza della professionalità. Alle società occasionali si applica la disciplina del tipo di società prescelto. Esse sono però escluse dal fallimento anche se l’attività è commerciale.

Possiamo considerare come società occasionale se si formalizza un contratto per uno scopo oggettivamente non duraturo, ovvero se la società costituita è volta all’esercizio di un’attività oggettivamente non duratura che si esaurisce nel compimento di pochi atti elementari coordinati, che non richiedono la predisposizione di alcun apparato produttivo oggettivamente apprezzabile (quindi non il compimento di un unico atto in comune perché si difetta del requisito dell’attività inteso come serie di atti coordinati, né tanto meno nel caso di un affare complesso, perché non vi è incompatibilità tra professionalità e singolo affare).

Esempio: due tipi si accordano per l’acquisto in pianta di una partita di agrumi, per la loro raccolta personale e la vendita della stessa. Questo fenomeno è ammissibile ma ha un rilievo pratico marginale. Nella pratica inoltre, dato i costi e l’iter necessario per la costituzione di una società non ha senso compiere questi sforzi per uno scopo non duraturo, considerando anche che lo scioglimento della stessa non è agevole.

Svolgono un attività non di impresa: società di professionisti. L’attività economica svolta dai professionisti non è ritenuta attività di impresa. Una società fra professionisti per l’esercizio in comune della loro attività è considerata ammissibile solo dal 1997, a patto che rispetti specifiche regole disposte appositamente da regolamenti ministeriali: tutti i soci devono essere abilitati all’esercizio della prestazione che svolgono, il cliente può scegliere chi deve eseguire la prestazione, la forma societaria è un snc.

Definiamo come società tra professionisti che hanno per oggetto unico ed esclusivo l’esercizio in comune dell’attività ad essi stessi riservata per legge. esempio: società tra avvocati. Non bisogna confondere la società di professionisti con le società di mezzi che hanno per oggetto la gestione di beni utilizzati in comune dai professionisti, con l’assunzione congiunta di un incarico, con gli studi associati e le società di servizi imprenditoriali (esempi società di ingegneria che oltre a occuparsi della progettazione si occupano di ricerche di fattibilità, reperimento di fondi fino alla realizzazione e vendita degli impianti realizzati e società di revisione contabile).

c) Scopo – fine: scopo di divisione degli utili. Lo scopo fine di una società è la divisione degli utili, uno scopo di lucro.

• Oggettivo: obiettivo per la società di massimizzare i profitti
• Soggettivo: successiva distribuzione degli utili ai soci

Questo è lo scopo tipico che il legislatore assegna alla società di persone e di capitali, definite società lucrative. Per legge sono ammessi anche altri scopi:

• Scopo mutualistico perseguito dalle società cooperative: consiste nel fornire ai soci beni, servizi, occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle di mercato. Procurano ai soci un vantaggio patrimoniale diretto che potrà consistere in un risparmio di impresa o in una maggiore remunerazione del lavoro prestato in cooperativa. La società opera in modo economico per garantire questi vantaggi, realizzando uno scopo economico dei soci.
• Scopo consortile perseguito da società consortili, società di imprenditori: è volto ad organizzare fasi del processo produttivo delle proprie imprese in modo da ottimizzare il processo produttivo fornendo beni e servizi.
• Scopo non di lucro: l’impresa sociale svolge attività di produzione di beni e servizi di utilità sociale (assistenza sociale, sanitaria, socio-sanitaria, educazione, formazione, tutela dell’ambiente, servizi culturali, eccetera) ed è obbligata a reinvestire nell’attività gli utili prodotti.

Classificazione delle società

Secondo lo scopo:

• Società lucrative
• Società mutualistiche e consortili

Secondo il tipo di attività:

• Società commerciali (attività dell’articolo 2195 codice civile)
• Società non commerciali
• Società semplice

Secondo la responsabilità per le obbligazioni sociali:

• Risponde solo la società col suo patrimonio: spa, srl
• Risponde la società col suo patrimonio e alcuni soci: sas, sapa, ss
• Risponde la società col suo patrimonio e tutti i soci: snc, ss

Secondo la personalità giuridica: avere personalità giuridica significa essere considerati un soggetto di diritto a sé stante, nettamente distinto dai soci che lo compongono:

• Società con personalità giuridica
• Società di capitali
• Società senza personalità giuridica
• Società di persone

Tipi di società e autonomia privata

Quanti costituiscono una società possono liberamente scegliere fra tutti i tipi di società per esercitare un attività non commerciale, escludendo la società semplice se si tratta di un attività commerciale. Se l’attività è non commerciale la scelta di un determinato tipo societario non è essenziale per la valida costituzione di una società: se i soci non decidono nulla si applicano le norme della società semplice. Se l’attività è commerciale, in caso di silenzio delle parti sul tipo di società si applicano le norme della snc. s.s e s.n.c sono i regimi residuali dell’attività societaria commerciale e non commerciale scelto un determinato tipo di società le parti possono, con apposite clausole contrattuali, designare un assetto organizzativo delle società parzialmente diverso da quello risultante dalla disciplina legale del tipo prescelto.

È necessario che le clausole atipiche inserite nell’atto costitutivo non siano incompatibili con la disciplina del tipo societario prescelto, non violino aspetti espressamente dichiarati inderogabili o ritenuti tali perché fissano i caratteri essenziali del tipo societario. È inammissibile la creazione di un tipo di società del deputo inconsueto e stravagante, che non corrisponde cioè per nome e per caratteri organizzativi a nessuno dei modelli legislativi previsti: le società sono un numero chiuso. La società atipica è nulla. I patti parasociali sono accordi stipulati al di fuori dell’atto costitutivo volti a regolare i rapporti interni o verso la società.

Restano formalmente distinti dall’atto costitutivo. Hanno efficacia solo tra i soci che li stipulano, non vincolano, come le clausole dell’atto costitutivo, anche i soci futuri. La loro invalidità non investe la società e la loro violazione obbliga solo al risarcimento dei danni così arrecati.

Contratto di società e organizzazione

La società è un contratto ma è nel contempo una forma di organizzazione giuridica di una futura attività economica. Con la stipula del contratto di società le parti contraenti diventano membri della struttura organizzativa così creata; acquistano la qualità di soci e diventano titolari di una serie articolata di situazioni soggettive (diritti, poteri, facoltà, obblighi, divieti, responsabilità), di natura amministrativa e patrimoniale. Il socio è investito di diritti sociali. I diritti di cui ciascun socio gode vanno inseriti e valutati nell’ambito dell’organizzazione di gruppo creata col contratto di società.