La costituzione delle S.p.A.

La costituzione delle S.p.A. avviene tramite un iter procedimentale, solo al termine del quale la società viene ad esistenza; in particolare quando la società è iscritta nel registro delle imprese. In passato si dipanava in 3 fasi:

1. Sottoscrizione dell’atto costitutivo
2. Omologazione del tribunale
3. Iscrizione del registro delle imprese.

Dal 2000 tale procedimento è stato snellito: non esiste più l’omologazione ed il controllo è svolto direttamente dal notaio, che in base alla legge notarile non può rogare un atto illecito. Qualora il notaio avesse dei dubbi potrebbe rimandare il giudizio al tribunale. Questo può avvenire in fase di modifica ma non in fase di costituzione.

La stipulazione dell’atto costitutivo

Quando si stipula l’atto costitutivo si redigono le regole di funzionamento della SPA. Ciò può avvenire in due modi:

1. stipulazione simultanea: tutti i soci aderiscono e sottoscrivono subito l’intero capitale sociale.
2. per pubblica sottoscrizione: è necessario seguire un iter finalizzato a trovare nuovi soci. Questo procedimento si divide in varie fasi:
   1. I promotori predispongono il programma della costituenda società indicandone l’oggetto, il capitale e le principali disposizioni. Il programma deve essere firmato e depositato presso un notaio.
   2. Il programma viene diffuso tra il pubblico seguendo le regole per gli investimenti e redigendo il prospetto informativo.
   3. Si apre la fase delle adesioni. A mano a mano che gli aderenti sottoscrivono il programma devono anche versare il 25% della relativa quota.
   4. Una volta che l’intero capitale è sottoscritto, è convocata l’assemblea dei sottoscrittori. Essa delibera su eventuali modifiche e nomina gli amministratori ed i sindaci. Per essere valida devono essere presenti almeno la metà dei sottoscrittori e si vota per teste (eccezione alla regola della maggioranza di capitali nelle società di capitali). Si ha la stipulazione vera e propria dell’atto costitutivo. L’iter è chiuso.

La procedura preferita è quella della costituzione simultanea, in quanto più semplice. Male che vada, si può sempre deliberare in seguito un aumento di capitale. Altra soluzione è quella di ricorrere a degli intermediari finanziari, che acquistino inizialmente le quote per poi rivenderle in un secondo tempo al pubblico. Una caratteristica fondamentale dell’atto costitutivo (pena nullità), infatti, è che sia pubblico (mediante notaio). Il contratto con cui i soci si impegnano a costituire la società (come di regola accade nel diritto comune per tutti i contratti preliminari) deve avere la stessa forma.

I requisiti dell’atto costitutivo

Articolo 2328. (aggiornato) (Atto costitutivo). La società può essere costituita per contratto o per atto unilaterale. L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare:

1. il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi;
2. la denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie;
3. l’attività che costituisce l’oggetto sociale;
4. l’ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato;
5. il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione;
6. il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura;
7. le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;
8. i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori;
9. il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società;
10. il numero dei componenti il collegio sindacale;
11. la nomina dei primi amministratori e sindaci e, quando previsto, del soggetto al quale è demandato il controllo contabile;
12. l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società;
13. la durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere.

Lo statuto contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se forma oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dell’atto costitutivo. In caso di contrasto tra le clausole dell’atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde.

Qualcosa in più sull’articolo 2328

• Il nome non deve essere simile ad altre società dello stesso settore.
• Dal 2003 non è più necessario specificare l’indirizzo (basta scrivere il comune, il che ha alleggerito le spese notarili per le modifiche dell’atto).
• L’oggetto sociale è il tipo di attività che la società porrà in essere. Sono invalide nozioni di attività eccessivamente ampie (es.: attività commerciale non va bene; vendita di automobili sì); ciò non toglie che si possa specificare più di un oggetto sociale.
• Riguardo al capitale sottoscritto esistono dei minimi legali:
  • 10.000 € per le SRL
  • 120.000 € per le SPA
  • Ci sono poi limiti maggiori per attività più rischiose quali “banche ed assicurazioni”.
• Ci si è interrogati se il capitale iniziale debba essere proporzionato, congruo, adeguato all’attività futura. Si dice che non sia possibile sindacare su tale congruità. Inoltre è pur sempre possibile utilizzare capitale di debito.
• La durata: la modifica apportata nel 2003 al riguardo è notevole: essa non è più necessaria (di norma si indica il 31/12 2050, ma può anche aversi una durata indeterminata). In tal caso, però, ciascun socio sarà libero di recedere ad nutum (senza doversi giustificare), con preavviso di 6 mesi.
• Nella prassi consolidata l’atto costitutivo riporta soltanto i profili essenziali. Allegato c’è lo Statuto, nel quale sono elencate per filo e per segno tutte le regole (si riportano persino gli articoli del codice civile).

La costituzione

Devono ricorrere 3 requisiti:

1. sottoscrizione dell’intero capitale sociale
2. rispetto delle condizioni relative ai conferimenti
3. sussistenza delle autorizzazioni governative ove richieste dalle leggi speciali (esempio: per le banche deve sussistere l’autorizzazione della Banca d’Italia).

La sottoscrizione

Come già detto, non è necessario il versamento totale, ma solo l’impegno a versare il credito qualora richiesto dagli amministratori e, per il versamento in denaro, va depositato almeno il 25%. Ma siccome al momento della sottoscrizione non esiste ancora un conto corrente (c/c), si deve effettuare il deposito in un c/c vincolato, per poi trasferire in seguito l’ammontare nel conto della società. Regole particolari sono presenti per i conferimenti in natura (crediti), allo scopo di tutelare l’integrità del capitale sociale. È difficile comprendere il valore vero del credito per tali apporti, quindi la procedura è qui più complessa. Le relative azioni vanno subito liberate (liberare = versare quanto ancora in debito nei confronti della società), cioè vanno versati tutti i decimi. Questo è ovvio, perché non si può conferire solo “il volante di un automobile”. È, inoltre, necessario allegare una perizia di stima redatta da un esperto nominato dal tribunale.

Apriamo una parentesi riguardo al sovrapprezzo

A mano a mano che l’attivo ed il capitale sociale aumentano (grazie al valore dell’avviamento, agli utili e alle riserve), chiunque intenda subentrare nell’impresa dovrà conferire un valore maggiore, se desidera avere una certa quota (esempio: 50%). Questi dovrà pagare un tot a titolo di capitale sociale ed un altro tot per il sovrapprezzo azioni (che si accrediterà, appunto, al fondo sovrapprezzo azioni).

Torniamo alla costituzione ed agli obblighi del perito

Il perito si assume la responsabilità di giurare che il valore di tali beni è effettivamente quello sottoscritto: deve giurare che il valore del capitale sociale più l’eventuale sovrapprezzo azioni non sia inferiore (se è maggiore tanto meglio) a quello risultante dalla perizia. Chi nomina il perito? Nella vecchia normativa, il presidente del tribunale. Oggi, nelle SRL, il perito può essere scelto dai soci, purché sia iscritto ad un albo professionale. Questo è importante per 2 motivi:

1. l’alea di incertezza presente (anche in perfetta buona fede)
2. la parcella del perito, se nominato dal tribunale, probabilmente sarà la massima possibile.

Rispetto delle condizioni relative ai conferimenti

Nella vecchia normativa non potevano essere conferite prestazioni d’opera. NOTA BENE: Questo principio resta valido per le SPA, ma non per le SRL, purché tale servizio sia garantito da una fideiussione bancaria. Nella SPA, invece, si possono solo conferire come prestazioni accessorie, non valutabili ai fini del capitale sociale.

L’omologa del tribunale

Non c’è più: il controllo viene svolto dal notaio.

• È un controllo di legalità e non di merito: deve controllare che sia conforme alla legge, ma non può valutare se sia opportuna o meno (ad esempio: non può opinare che l’operazione sia o meno economica).
• Il controllo deve anche essere sostanziale: deve controllare che le garanzie giungano da banche e soggetti affidabili.

L’iscrizione nel registro delle imprese

Dal momento in cui è stato stipulato l’atto costitutivo passano 90 giorni per ritirare il denaro. Sorge in capo al notaio l’obbligo di depositare l’atto nel registro delle imprese. Se il notaio non provvede, dovranno attivarsi gli amministratori, qualora anch’essi non provvedano, potranno agire direttamente i soci. Quando l’atto arriva finalmente al registro, il “conservatore del registro” dovrà controllare che la documentazione sia solo formalmente corretta. Se è tutto ok, la società è iscritta.

N.B.: L’iscrizione ha efficacia costitutiva: la società viene ad esistenza con essa. C’è un’ultima incombenza, qualora fossero stati conferiti beni in natura: il perito e gli amministratori devono controllare il loro valore reale in quel momento. Qualora fossero state conferite delle azioni, infatti, esse avrebbero potuto perdere valore nel mentre. Entro 180 giorni dall’iscrizione, il valore deve essere confermato o rettificato e nel frattempo le azioni non sono alienabili. Se il nuovo valore delle azioni si è ridotto di più di 1/5, la società deve cambiare in proporzione il capitale corrispondente, a meno che il socio non versi la differenza in denaro o receda. Se recede ha comunque diritto alla restituzione delle azioni. Questo tipo di ulteriore verifica è oggi necessaria soltanto nelle SPA e non più nelle SRL.

Gli acquisti potenzialmente pericolosi

Art. 2343-bis Acquisto della società da promotori, fondatori, soci e amministratori. Questo articolo cerca di evitare che un socio sia al contempo creditore e debitore della società, per far in modo che possa non soddisfare i creditori sociali. Per acquisti potenzialmente pericolosi si intendono quelli effettuati nei primi 2 anni di vita della società per un corrispettivo superiore ad 1/10 del capitale sociale, se non rientra nel normale ambito operativo. Prima della riforma, la violazione di questo articolo comportava la nullità dell’acquisto, oggi è valido, ma c’è la responsabilità dei soggetti che hanno posto in essere l’affare.

Responsabilità per le obbligazioni sociali

Chi è responsabile nel periodo tra la costituzione della società e l’inizio dell’attività (iscrizione nel registro)? 2331. (Effetti dell’iscrizione). Con l’iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica. Per le operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Sono altresì solidalmente e illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell’atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell’operazione. Qualora successivamente all’iscrizione la società abbia approvato un’operazione prevista dal precedente comma, è responsabile anche la società ed essa è tenuta a rilevare coloro che hanno agito. Le somme depositate a norma del secondo comma dell’articolo 2342 non possono essere consegnate agli amministratori se non provano l’avvenuta iscrizione della società nel registro. Se entro novanta giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni previste dal numero 3) dell’articolo 2329 l’iscrizione non ha avuto luogo, esse sono restituite ai sottoscrittori e l’atto costitutivo perde efficacia. Prima dell’iscrizione nel registro è vietata l’emissione delle azioni ed esse, salvo l’offerta pubblica di sottoscrizione ai sensi dell’articolo 2333, non possono costituire oggetto di una sollecitazione all’investimento. Se le operazioni erano necessarie per la costituzione è responsabile anche la società (una volta costituita), e, se non erano necessarie, la società può comunque accollarsi tale responsabilità. È vietata l’emissione di azioni prima che la società sia iscritta.