La costituzione della SpA

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La costituzione della SPA avviene in due fasi

1. Stipula dell’atto costitutivo
2. Iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese

Come tutte le società di Capitali, la SPA è contraddistinta da un efficacia costitutiva dell’iscrizione nel registro delle imprese: la spa nasce al momento della sua iscrizione nel registro delle imprese.

1) Stipula dell’atto costitutivo

La stipula dell’atto costitutivo può avvenire con 2 modalità:

a) Costituzione simultanea: i soci sottoscrivono l’intero capitale sociale e stipulano l’atto Costitutivo. L’atto è stipulato immediatamente da coloro che assumono l’iniziativa: alla stipula essi si impegnano ad apportare l’intero capitale. Questo iter si segue quando il numero di soci è esiguo e apportano almeno 120.000€ (limite minimo).

b) Costituzione per pubblica sottoscrizione: la stipula dell’atto costitutivo avviene al termine di un complesso procedimento che consente la raccolta tra il pubblico del capitale necessario. La stipula dell’atto è subordinata alla sottoscrizione del capitale sociale.

La posizione dei promotori: i promotori sono solidalmente responsabili verso terzi per le obbligazioni assunte per la costituzione della società. Queste possono essere riversate sulla società solo se necessarie alla costituzione o approvate dall’assemblea. Sono responsabili verso soci e terzi della veridicità di quanto indicato nel progetto e di ciò che è comunicato al pubblico, per l’esistenza e il valore dei conferimenti in natura. Infine sono responsabili anche dell’integrale sottoscrizione del capitale e dei versamenti dovuti. Possono beneficiare di una partecipazione agli utili al massimo del 10% per massimo 5 anni, anche se non sono soci.

Fasi:

1. I Promotori, ovvero coloro che assumono l’iniziativa predispongono il programma indicante oggetto sociale, capitale, principali disposizioni dell’atto costitutivo, partecipazione che i promotori si riservano agli utili e termine entro il quale stipulare l’atto costitutivo. Il progetto è depositato dal notaio e reso pubblico secondo le disposizioni dettate dalla CONSOB.

2. Adesione al programma mediante sottoscrizione delle azioni: chi vuole entrare nella compagine sociale sottoscrive la parte di capitale desiderata con atto pubblico o scrittura privata autenticata.

3. Sottoscritto l’intero capitale, i promotori assegnano un termine di massimo 30 giorni in cui deve avvenire il versamento del 25% dei conferimenti in denaro su un conto corrente vincolato (gli amministratori non possono disporre di tali somme finché l’atto costitutivo non è iscritto nel registro delle imprese). Se i sottoscrittori non versano tale somma i promotori possono agire giudizialmente per ottenere l’adempimento o liberare il sottoscrittore dall’obbligo.

4. Completati i versamenti si convoca l’assemblea dei sottoscrittori che; Accerta l’esistenza delle condizioni richieste per la costituzione (capitale minimo richiesto, autorizzazioni necessarie, eccetera); Delibera sul contenuto dell’atto costitutivo e dello statuto; Delibera sulla partecipazione agli utili dei promotori: possono partecipare agli utili anche se non sono soci nella misura massima del 10% e non per più di 5 anni; Nomina i primi amministratori e i primi sindaci. L’assemblea è valida se sono presenti almeno la metà dei sottoscrittori (quorum di validità) e delibera a maggioranza dei presenti, salvo che per modifiche del progetto per cui è richiesta l’unanimità.

5. Stipula dell’atto costitutivo.

L’atto Costitutivo: Forma e contenuto

Forma: è richiesta la forma dell’atto pubblico a pena di nullità(se non viene rispettato la società è nulla).

Contenuto: occorre indicare

1. Generalità dei soci e dei promotori e azioni a loro assegnate
2. Denominazione (deve contenere la dicitura Spa) e il comune ove è posta la sede sociale ( dove risiedono l’organo amministrativo e gli uffici direttivi: quest’ultima informazione serve per stabilire l’ufficio del registro ove deve avvenire l’iscrizione e il tribunale competente.)
3. Ammontare del capitale sottoscritto e versato
4. Oggetto sociale, ovvero il tipo di attività che la società svolgerà. Non deve essere nè troppo generico, nè troppo specifico. Spesso si indicano una pluralità di attività complementari e strumentali rispetto alla prima.
5. Numero di azioni emesse, loro valore nominale e caratteristiche, categorie di azioni speciali. In non tutte le azioni è specificato il valore nominale: può anche restare implicito.
6. Valore dei crediti e dei beni in natura conferiti
7. Criteri per il riparto degli utili: la decisione circa il riparto è presa dall’assemblea l’atto costitutivo fissa le modalità
8. Benefici accordati a i promotori e ai soci fondatori
9. Sistema di amministrazione adottato
10. Numero degli amministratori, rappresentanza dell’organo amministrativo
11. Composizione dell’organo di controllo
12. Importo delle spese di costituzione
13. Durata della società (tempo determinato o indeterminato. Se a tempo indeterminato aggiungere il termine entro il quale i soci non possono recedere, al massimo un anno.)

ATTO COSTITUTIVO E STATUTO

Nella prassi vengono redatti due documenti distinti:

• Atto costitutivo: più sintetico, contiene la manifestazione di volontà e i dati fondamentali della struttura organizzativa.
• Statuto: disciplina il funzionamento della società, contiene le norme legali e convenzionali di funzionamento della società. È allegato all’atto costitutivo e ne è parte integrante.

LE CONDIZIONI PER LA COSTITUZIONE

• Una società per azioni per costituirsi deve avere un capitale di almeno 120.000€.
• Il capitale deve essere sottoscritto per intero. Devono essere rispettate le disposizioni in tema di conferimenti.
• Devono sussistere le autorizzazioni governative e richieste per legge (eccetto quelle che devono essere rilasciate successivamente alla stipula dell’atto costitutivo).

GLI EFFETTI DELLA STIPULA DELL’ATTO COSTITUTIVO: non è di per sé sufficiente per la costituzione della SPA ma

• I contraenti restano vincolati dalla dichiarazione e non possono ritirare il loro consenso.
• Le somme depositate in banca restano vincolate fino al completamento del procedimento di costituzione. Sono consegnati agli amministratori all’avvenuta iscrizione nel registro delle imprese. Se la società non è iscritta, entro 90 giorni dalla stipula dell’atto o dal rilascio delle autorizzazioni necessarie all’iscrizioni, l’atto costitutivo perde efficacia e i conferimenti devono essere restituiti.
• Con la stipula il notaio è obbligato a depositare l’atto entro 20 giorni. Se non provvede l’obbligo ricade sugli amministratori. Nell’inerzia di entrambi ogni socio può provvedere a spese della società.

IL CONTROLLO NOTARILE: il notaio esercita un controllo di legalità in sede di costituzione (una volta giudizio di omologa del tribunale in sede di costituzione). Sul notaio grava l’obbligo di verificare l’adempimento delle condizioni previste dalla legge. è un controllo di legalità non solo formale ma anche sostanziale in quanto volto a verificare la conformità alla legge della costituenda società. Il notaio verifica:

• Che il capitale sia maggiore del livello minimo richiesto
• Che l’atto costitutivo contenga tutti gli elementi richiesti e non comprenda clausole contrarie a norme imperative o contrastanti con l’ordine pubblico e il buon costume.
• Che sia stato conferito tutto il capitale e versato quanto richiesto
• Che la società abbia le autorizzazioni necessarie
• Se l’assetto organizzativo è conforme alla legge

2) Iscrizione nel registro delle imprese

Se sussistono tali condizioni il notaio redige l’atto costitutivo, e contestualmente al deposito dello stesso e degli allegati chiede l’iscrizione nel registro delle imprese. Tale iscrizione ha efficacia costitutiva, la società acquista capacità giuridica e viene ad esistenza. Le obbligazioni sorte nell’arco di tempo precedente all’iscrizione? Ne rispondono alcuni soggetti (promotori, chi ha agito materialmente, tutti i soci che hanno deciso, autorizzato, avallato l’operazione) non è possibile imputarli alla società perché non si è ancora perfezionata la sua esistenza. L’unico socio risponde a prescindere. Quando avviene l’iscrizione

• Obbligazioni essenziali alla costituzione: trasferite in capo alla società alla responsabilità dei soggetti si aggiunge la società come primo obbligato
• Obbligazioni non essenziali alla costituzione: la società sceglie se ratificare le operazioni e diventare primo obbligato.

È vietata l’emissione di azioni prima dell’iscrizione della società nel registro delle imprese. Mancata costituzione: i promotori non hanno alcuna rivalsa verso i sottoscrittori per le spese sostenute per la costituzione. Hanno diritto di rivalsa qualora abbiano agito su specifico incarico di quest’ultimi. Hanno diritto di rivalsa anche per le spese strettamente necessarie alla costituzione (notarili e di registro).

LA NULLITA’ DELLA SOCIETA’ PER AZIONI

Se sussistono vizi emersi dopo l’iscrizione quali conseguenze affrontiamo? L’errore determina la nullità per

• Mancanza di forma
• Illiceità dell’oggetto sociale
• Mancanza di riferimenti a denominazione, conferimenti, capitale e oggetto sociale.

Tutti gli altri vizi sono sanati dall’iscrizione dell’atto nel registro delle imprese: se una clausola è contraria alla legge si considera non apposta e entra in gioco la disciplina legale. Comprendiamo quindi che la disciplina di nullità diverge notevolmente dalla nullità dei contratti: anche in caso di nullità gli atti della società restano validi e i soci restano obbligati ai conferimenti finché tutti i creditori non hanno trovato soddisfazione su di essi. La causa di nullità è sanabile, anche se è già in corso il procedimento: se risolta la pronuncia non può più avvenire. Le cause di nullità operano come cause di scioglimento per il futuro e basta una modifica dell’atto costitutivo deliberata a maggioranza dell’assemblea straordinaria per sanare l’illiceità, basterà redigere l’atto per atto pubblico in caso di assenza di forma. L’invalidità della singola partecipazione anche se essenziale non determinerà la nullità della società, semmai lo scioglimento per impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale.

I PATTI PARASOCIALI

Accordi costituiti separatamente dall’atto costitutivo, da tutti o alcuni soci per regolare il loro comportamento nell’ambito della società. Si fanno due accordi separati perché i patti parasociali hanno validità solo e soltanto tra i partecipanti mentre l’atto costitutivo ha una validità sia esterna che interna. Esempi di patti parasociali

• Patti di concertazione: per esercitare un’influenza dominante nella società
• Patti di consultazione: i partecipanti si impegnano reciprocamente a consultarsi prima di esprimere un voto in merito alle decisioni
• Sindacati azionari
  • Di voto: i partecipanti si accordano a votare in un certo modo. Possono essere occasionali o permanenti, a tempo determinato o indeterminato, riguardare tutte le delibere o solo alcune. Possono stabilire che il modo in cui votare sia stabilito all’unanimità o alla maggioranza dei membri. Il sindacato è dotato di un proprio assetto organizzativo. Può stabilire che sia rilasciata una delega a un rappresentante comune il quale voterà come preventivamente deciso: insomma è una fattispecie molto eterogenea possono assumere le configurazioni più varie. Essi danno un indirizzo unitario all’azione dei soci. Il voto dato in assemblea resta valido anche se espresso in violazione degli accordi del sindacato. In caso di votazione in conflitto di interessi il conflitto si estende a tutti i membri del sindacato perché portatori di interesse per conto altrui. Il principale problema riguardo ai sindacati di voto è la trasparenza delle situazioni di potere che essi concorrono a determinare.
  • Di blocco: riguardano la circolazione delle azioni, i partecipanti si impegnano a non vendere le proprie azioni o a venderle solo agli altri partecipanti, o a offrire le proprie azioni con prelazione ai partecipanti in caso di vendita. La regola ha efficacia solo tra i partecipanti del patto, il trasferimento per la società è valido, ci saranno sanzioni solo per l’ex socio.

Erano molto utilizzati un tempo per la riservatezza (non risultavano nell’atto costitutivo) e flessibilità dei contenuti. La riforma ha disciplinato in modo molto preciso i patti parasociali: sono previsti con finalità di stabilizzare gli assetti proprietari, hanno una durata (max 5 anni per le società non quotate, 3 anni per quelle quotate) e sono rinnovabili. Possono essere disposti a tempo indeterminato con diritto di recesso (preavviso di 180 giorni per spa non quotate, 6 mesi per quelle quotate). Inoltre è imposto un obbligo di comunicazione nei confronti degli amministratori e dell’assemblea: deve risultare dal verbale.

Se le spa sono aperte ma non sono quotate deve essere dichiarato all’inizio di ogni assemblea. Per le spa quotate dovranno essere comunicati entro 5 giorni dalla stipula alla CONSOB, pubblicati su un quotidiano e iscritti nel registro delle imprese. Se sono chiuse non è richiesta pubblicità. La violazione di tali obblighi comporta la nullità dei patti: trascorsi i termini non sarà possibile una sanatoria tardiva e nelle società quotate alle azioni e sindacate viene sospeso il diritto di voto.