Amministrazione e controllo delle SpA

Fino al 2003 c’era il sistema tradizionale rappresentato da consiglio di amministrazione e collegio sindacale. Oggi esistono anche, come già spesso anticipato, il sistema monistico e quello dualistico. Nel sistema dualistico c’è sempre una bipartizione degli organi, ma le differenze più ampie si trovano nel consiglio di sorveglianza, che, accanto ai poteri tipici del collegio sindacale, ha altri poteri tipici dell’assemblea, quali l’approvazione del bilancio e la nomina degli amministratori. Vediamo nel dettaglio il consiglio di sorveglianza. I suoi componenti possono essere soci. Vigono le stesse regole del collegio: i componenti devono essere almeno 3. Come per i sindaci, i primi vengono eletti costitutivamente, ed in seguito dai soci. Almeno un componente deve essere iscritto all’albo dei revisori. Sempre con un parallelo sui sindaci: gli amministratori sono ineleggibili nel consiglio di sorveglianza, in quanto non può essere nominato controllore il controllato. Il mandato è sempre triennale al massimo (nulla impedisce che sia inferiore). Sono poi liberamente revocabili da parte dell’assemblea, se manca la giusta causa, però, potranno pretendere il risarcimento del danno.

Quali sono le competenze del consiglio di sorveglianza? Esso può proporre denunzia al tribunale ex art. 2409, mediante un particolare procedimento: se ci sono gravi irregolarità della gestione, queste possono essere denunciate al tribunale che verificherà se la gestione è regolare o meno e potrà prendere opportuni provvedimenti. Ci torneremo in seguito più precisamente. I poteri propri dell’assemblea sono:

1. nomina e revoca degli amministratori (= componenti del consiglio di gestione)
2. stabiliscono il loro compenso (ma è una norma derogabile: si può prevedere che sia l’assemblea a quantificare il compenso stesso)
3. approvazione del bilancio (consiglio di sorveglianza può) e decisione in merito all’uso dell’eventuale utile.

Nel caso in cui il consiglio di sorveglianza non approvi il bilancio la competenza ripassa ai soci. Per quanto riguarda il profilo delle responsabilità, nel consiglio di sorveglianza si hanno le stesse dei sindaci:

1. diretta: sono direttamente responsabili se non adempiono ai doveri a loro imposti dalla legge.
2. indiretta o legata al comportamento degli amministratori: se un componente compie un atto pregiudizievole per la società è responsabile anche il consiglio di sorveglianza per gli eventuali danni che si siano prodotti a causa del suo mancato controllo. Se si dimostra che i danni sono dovuti al mancato controllo del consiglio di sorveglianza, esso è responsabile in solido in quanto non hanno controllato.

I doveri sono quelli propri del consiglio sindacale o degli amministratori: la diligenza per l’incarico che essi ricoprono. Il consiglio di sorveglianza è comunque un organo collegiale: le decisioni non possono essere prese disgiuntamente, è necessaria una riunione (stesse regole relative alle delibere del consiglio di amministrazione). Ci si è chiesti se questa disciplina del sistema dualistico possa avere un concreto utilizzo nella pratica. Come dato comparatistico, possiamo dire che nella vicina Francia, dove c’è un sistema analogo, in realtà, le società che hanno adottato il sistema dualistico non arrivano al 3% (e sono società di grandi dimensioni). Si ritiene che anche nel nostro Paese questo modello non prenderà molto piede, perché crea una fortissima dissociazione tra proprietà e controllo. In Italia, le public company di fatto non esistono. Il capitalismo italiano è quasi sempre in mano a poche famiglie e digerisce male che un soggetto terzo interferisca tra soci e amministratori, quindi è presumibile che il sistema verrà poco utilizzato.

Il sistema monistico

Non ci sono due organi (consiglio di sorveglianza e di gestione), qui c’è solo il consiglio di amministrazione. Chi controlla allora l’operato degli amministratori? Gli amministratori stessi, ed in particolare dal comitato per il controllo della gestione. Il controllo contabile è affidato ad un soggetto esterno. Come si differenzia rispetto agli altri due sistemi? Per quanto riguarda il consiglio di amministrazione, valgono le stesse regole del tradizionale. L’unica differenza è che all’interno il consiglio sceglie dei componenti per il comitato di controllo, quindi è necessario che almeno 1/3 dei componenti del consiglio di amministrazione abbiano gli stessi requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci. Il consiglio di amministrazione sceglie al suo interno i soggetti che hanno i requisiti di indipendenza di cui sopra.

Per quanto riguarda le funzioni, il comitato di controllo svolge quelle proprie del collegio sindacale, con le stesse normative. Anche il comitato di controllo è un organo collegiale, per questo è necessario nominare un presidente dell’organo, come per il sindacale. Anche qui ci si è chiesti se questo sistema di fatto funzionerà in Italia o meno. Il punto critico qui è ovviamente l’effettiva indipendenza dei componenti del comitato, perché sono di fatto eletti da coloro che dovranno controllare. Dal punto di vista teorico, chi si è occupato della cosa, ha ritenuto che probabilmente questo sistema potrebbe avere uno sviluppo maggiore, a prescindere dalla dimensione della società. Si sono trovati 3 motivi di successo di questo modello:

1. il sistema monistico porta un risparmio in termini di costi: ci sono meno organi.
2. il secondo motivo riguarda la migliore circolazione delle informazioni.
3. essendoci una maggiore qualità di informazioni, il comportamento è più conscio.

La denuncia ex articolo 2409

C’è una forte immistione di un soggetto pubblico terzo (il tribunale) nei fatti della società. Questo crea dei problemi di carattere di politica del diritto, perché sottende ad un intrusione pubblica all’interno dell’impresa. Articolo 2409 Denunzia al tribunale (vecchia normativa) (sostanzialmente immutato). Se vi è fondato sospetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale. Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, può ordinare (att. 103) l’ispezione dell’amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione (Cod. Proc. Civ. 119). Se le irregolarità denunziate sussistono, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti cautelari e convocare l’assemblea per le conseguenti deliberazioni. Nei casi più gravi può revocare gli amministratori ed i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata (2636). L’amministratore giudiziario può proporre l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci. Prima della scadenza del suo incarico l’amministratore giudiziario convoca e presiede l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre, se del caso, la messa in liquidazione della società (2636). I provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati anche su richiesta del pubblico ministero, e in questo caso le spese per l’ispezione sono a carico della società (2488; att. 103, 209).

L’ambito applicativo di questa norma si è ristretto oggi (è una legge nata nel ’42 utilizzata per tangentopoli). Si è voluto creare una percentuale mobile, e per le società che usano capitale di rischio, si è abbassata. Nelle società aperte, la percentuale scende al 5% (1/20). Ma nelle società di grandi dimensioni è comunque molto ampia, quindi nello statuto può essere prevista una quota ancora minore. La ratio del legislatore è quella di dare in mano ai soci il potere di contemperare i propri interessi.

I lati negativi della norma sono: quando si può azionare la denunzia? Devono esservi gravi irregolarità nella gestione, e questo conferma la vecchia norma. Si è però aggiunto “che possano arrecare danno alla società”, e questa norma è stata molto criticata, perché questo inciso restringe moltissimo l’ambito applicativo. Ad esempio: se un amministratore ruba soldi dalla cassa, il 2409 si applica sicuramente.

Ma le irregolarità informative? Se gli amministratori non danno informazioni ai soci o non depositano i documenti prima dell’approvazione del bilancio, o non convocano tutti i soci, questi fatti comportano danni ai soci ma non alla società. Oggi il PM ha la possibilità di denunciare le gravi irregolarità, ma può farlo solo per le società aperte, mentre per le chiuse, che sono la maggioranza, questo potere non esiste più. Ultimo punto importante è il collegio sindacale o il consiglio di sorveglianza. La nuova norma (non citata sopra) specifica che tutta “la denuncia viene sospesa se vengono sostituiti amministratori e sindaci”. La ratio è semplice, nel senso che la denuncia ha il presupposto che le gravi irregolarità debbano essere attuali, cioè il tribunale interviene per sistemare situazioni attualmente irregolari, (non quelle irregolari 3 anni prima ed oggi regolari). Però la norma potrebbe vedersi come: “cambio gli amministratori, metto dei nuovi che fanno le stesse cose, intanto il procedimento è bloccato”.

Chiariamo ora l’ultima parte dell’art. 2409. In casi di particolare gravità il tribunale può revocare direttamente gli amministratori e, solo eventualmente, anche i sindaci, e nominare un amministratore giudiziario. Solo nei casi più gravi può essere nominato l’amministratore giudiziario, che ha un potere importante: proporre un’azione di responsabilità contro gli amministratori. Come si chiude la procedura una volta che la situazione è tornata normale? L’amministratore giudiziario deve dare conto di quanto avvenuto e convocare l’assemblea perché possa prendere le decisioni più opportune, quali la continuazione del normale ciclo dell’attività (con nuova nomina di amministratori e sindaci) ovvero la liquidazione della società (scioglimento) ovvero chiedere l’ammissione alla procedura concorsuale (esempio: fallimento).