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Introduzione e le fonti del diritto bancario

Introduzione

L’impresa bancaria ha natura dicotomica: la natura privatistica è assoggettata a vincoli (controlli) pubblicistici (che si fondano sull’interesse pubblico di tale attività e sull’ordinamento sezionale in senso tecnico, dotato di proprie norme). La “doppia anima” (privata e pubblica) del diritto bancario trova due “norme manifesto”:

  1. La legge bancaria del 1936-38: affermava che “La raccolta di risparmio fra il pubblico sotto ogni forma e l’esercizio del credito sono funzioni di interesse pubblico”. Essa è rimasta operante per quasi 50 anni.
  2. L’art. 1 del D.Lgs. n.350 del 1985 (attuativo della prima direttiva CEE 77/780) e l’art. 2 del D.Lgs. n481 del ’92 (attuativo della Seconda Direttiva n.646 dell’89) che affermavano che l’attività bancaria “ha carattere d’impresa, indipendentemente dalla natura degli enti che la esercitano” e che “La raccolta di risparmio fra il pubblico e l’esercizio del credito costituiscono attività d’impresa”.

Con l’entrata in vigore del T.U. del ’93 (D.Lgs. 385) esse sono abrogate e sostituite dall’art. 10 con: “La raccolta di risparmio fra il pubblico e l’esercizio del credito costituiscono l’attività bancaria. Essa ha carattere di impresa …”.

Si passa così alla concezione della banca come impresa orientata all’economia di mercato. Rifacendosi al diritto commerciale ed alla disciplina dei contratti, riferimenti validi sono: il libro 4° del Codice Civile ed il T.U. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (D.Lgs. n.58 del 1998), con cui si affianca alla normativa bancaria la disciplina dei mercati finanziari.

 

Le Fonti del diritto bancario

Art. 1 disp. Prel. c.c.:

  1. le leggi:
    1. in senso materiale (art.70 Cost.): emanate dal Parlamento
    2. formale (art.77 Cost.): decreti legge/legislativi  approvati dal Governo ed emanati dal Presidente
    3. leggi regionali (art.117 Cost.)
  2. i regolamenti:
    1. ministeriali (emessi dal Governo, ma con contenuto più limitato delle leggi)
    2. regionali
  3. le norme corporative (soppresse)
  4. gli usi: si formano con la convinzione di obbedire ad un precetto giuridico

Principi costituzionali

Art.41 Cost.: “L’iniziativa economica privata è libera. La Legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.

Art. 47 Cost.: “La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina coordina e controlla l’esercizio del credito”.

Nel silenzio dell’art.47 sul tipo di strumento per attuare il controllo ed il coordinamento sarebbe ravvisabile un chiaro riferimento alla legge, secondo l’art.41.

Le leggi ed i regolamenti

Le fonti legislative possono essere raggruppate a seconda della loro natura privata o pubblica. Il sistema era fondato un tempo sulla c.d. “legge bancaria” del 1936-38. La riforma è iniziata negli anni ’80 e ’90 ed è culminata nel T.U. del 1993 che ha abrogato all’art. 161 ben 130 testi di legge, tra cui proprio la legge bancaria.

Elenchiamo solo alcune fonti essenziali.

  • Disciplina dell’impresa bancaria:
    • Leggi n. 141 e n. 636 del ’38 su “Costituzione e funzionamento dell’impresa bancaria, difesa del risparmio, funzione creditizia” e successive modifiche del 1944 attinenti alla “soppressione dell’Ispettorato del risparmio e passaggio delle sue funzioni alla Banca d’Italia”.
    • D.l.C.p.S. n. 691 del 1947: istituzione del CICR (comitato interministeriale del credito e del risparmio)
    • L. n. 281 del 1985 sull’ordinamento della Consob (commissione di controllo delle borse)
    • D.Lgs. n. 350 del 1985: riforma del sistema di autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria
    • L. n. 218 del 1990: ristrutturazione e integrazione patrimoniale degli Istituti di Credito Pubblico
  • Ordinamento pubblicistico (riguardo soprattutto all’emissione dei biglietti di banca e dei titoli pubblici):
    • R.d.l. n. 2325 del 1927: cessazione del corso forzoso e convertibilità dei biglietti
    • R.d. n. 1067 del 1936 e successive modifiche: approvazione dello Statuto della Banca d’Italia
    • D.l.C.p.S. n. 408 del 1947: funzioni del Governatore della Banca d’Italia
  • Azione diretta dello Stato nel campo creditizio:
    • D.p.r. n. 1343 del 1963: T.U. in materia di debito pubblico e successive modificazioni sulla Cassa dei depositi e Prestiti (a cui è attribuita personalità giuridica)
  • La Borsa Valori (modifica degli istituti, quali l’agente di cambio):
    • L. 272 del 1913: le Borse di Commercio
    • L. n. 1 del 1991: riforma che istituisce le SIM e autorizza le aziende di credito alla negoziazione dei titoli di Stato.
    • D.Lgs. n. 415 del ’96: la Borsa Valori oggi è privatizzata sotto forma delle SPA (e sotto la vigilanza del Ministero del Tesoro, della Banca d’Italia e del Consob), ma fino al 1996 essa si articolava in più sedi (Milano, Torino, Genova, etc.) ed aveva carattere pubblico.
  • L. 132 del 1947: partecipazione italiana al Fondo Monetario internazionale
  •  In ambito CEE (è la base della riforma realizzata col T.U.), il sistema bancario integrato ha incontrato difficoltà dovute alle differenze tra gli Stati. Si pensi, innanzitutto, ai principi del Trattato CEE del 1957, agli artt. 52-58-59-66.
  • Direttiva n. 183 del 1973 “per la soppressione delle restrizioni di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi nel campo delle attività non salariate delle banche e degli istituti di credito ed il suo esercizio”.
  • Direttiva n. 780 del 1977: nozione comune di banca, con riferimento dell’ingresso dell’impresa nel settore bancario.
    • Il c.d. “Trittico di Direttive” del 1989:
      • 299: sui fondi propri
      • 646: chiamata “seconda direttiva”, fa seguito alla 780 del 1977 denominata “prima”: inizio del processo di integrazione
      • 647: sul coefficiente di solvibilità
  • Fonti bancarie comunitarie (riguardano gli Organi del sistema europeo):
    • La BCE è prevista dall’art. 4 del Trattato CEE, in coerenza al protocollo del ‘92
    • La Direttiva CEE n. 12 del 2000 coordina la prima e la seconda direttiva di cui sopra
  • NB: attualmente la principale fonte del diritto bancario è il T.U. (D.Lgs. n. 385 del Settembre del 1993):
    • È entrato in vigore nel 1° Gennaio 1994.
    • È stato integrato dal D.Lgs. 58 del 1998.
    • È un riordinamento delle leggi già in vigore, per facilitarne l’applicazione, ma spesso le modifica, le reimposta o le rinnova.
    • Tutte le disposizioni in esso incluse acquistano valore giuridico.
    • Contiene frequenti rinvii alle c.d. “norme in bianco o “norme secondarie”: esse hanno natura di atti amministrativi posti in essere dal CICR, dal Ministero del Tesoro e dalla Banca d’Italia, e completano il contenuto delle norme principali lasciate in bianco.
  • Una significativa nuova tappa è stato il T.U.F. (D.Lgs. n. 58 del 1998):
    • È il T.U. in materia di intermediazione finanziaria.
    • Si suddivide in 6 parti e 216 artt.
    • Comprende le norme in materia finanziaria degli anni ’80 e ’90.
    • Fa ricorso alla delegiferazione: trasforma in provvedimenti amministrativi le leggi, prevedendo deroghe delle autorità di vigilanza.
    • Diventerà presto la punta di un iceberg sotto la quale si troverà tutta la disciplina degli intermediari.

Leggi e regolamenti di natura privatistica

La banca si colloca quale parte di un rapporto contrattuale e quale centro di imputazione di diritti ed obblighi di diritto privato. Per questo si deve far riferimento al Codice Civile:

  • Libro IV, Capo XVII:
  • 1834-1838: depositi bancari
  • 1839-1841: cassette di sicurezza
  • 1842-1845: apertura del credito bancario
  • 1846-1851: anticipazione bancaria
  • 1852-1857: operazioni bancarie in conto corrente
  • 1858-1860: sconto bancario
  • 1531-1536: vendita a termine dei titoli di credito
  • 1548-1551: riporto
  • etc.
  • Libro IV, Titolo V: titoli di credito
  • Libro V: “SPA e società cooperative” (costituiscono gli strumenti per l’esercizio dell’attività bancaria)

Citiamo, infine, la L. n. 52 del 1991 sul factoring e la L. n. 43 del 1994 sulle cambiali finanziarie.

Le leggi regionali

Le Regioni a Statuto ordinario non hanno una specifica competenza in materia bancaria, vista la mancata presenza nell’art. 117 Cost. Le Regioni a Statuto Speciale, invece, hanno una certa competenza, sebbene limitate dagli statuti delle banche stesse e dall’art. 159 T.U. che le condiziona al parere vincolante della Banca d’Italia.

Lo sapevi che...