Forma, efficacia e validità dell’atto

A meno che l’ordinamento nazionale non preveda un controllo preventivo di legittimità (giudiziario o amministrativo), i verbali delle assemblee generali chiamate a deliberare sull’operazione medesima e il contratto di fusione o scissione devono farsi per atto pubblico. Il notaio o l’autorità competente a redigere l’atto pubblico deve verificare e certificare l’esistenza e la legittimità degli atti e delle formalità che devono essere compiuti dalla società presso la quale egli esplica la propria funzione nonché del progetto dell’operazione (art. 16 Terza dir. soc. e art. 14 Sesta dir. soc.).

Le direttive lasciano agli ordinamenti nazionali la determinazione della da­ta in cui l’atto dovrà avere efficacia, mentre disciplinano il regime della nullità degli atti:

1. la nullità potrà essere dichiarata solo con sentenza;
2. una volta divenuto efficace l’atto, la nullità potrà essere dichiarata soltanto se è mancato il controllo preventivo di legittimità, oppure è mancato l’atto pubblico, ovvero se si è accertato che la deliberazione dell’assemblea generale è nulla o annullabile in virtù del diritto nazionale;
3. l’azione di nullità non potrà essere proposta decorsi sei mesi dalla data alla quale la fusione è opponibile a chi vuol far valere la nullità op­pure se la nullità è stata medio tempore sanata.

Sino a quando non sia stata dichiarata con sentenza, il legislatore co­munitario consente di sanare la nullità, eliminando la relativa irregolarità. La sentenza che dichiara la nullità è pubblicata nel registro delle imprese (art. 3 della Prima dir. soc.). Trascorsi sei mesi dalla data di pubblicazione della sentenza, l’opposizione di terzo non potrà più essere proposta.

La dichiarazione di nullità non fa venir meno la persistenza degli obblighi assunti e dei diritti delle società incorporante o beneficiaria derivanti da atti medio tempore compiuti. Di tali obblighi risponderanno solidamente tutte le società partecipanti all’operazione. L’ordinamento nazionale potrà anche prevedere che la nullità, sempre nei sei mesi dalla pubblicazione dell’atto, sia dichiarata da autorità amministrativa, qualora sia poi possibile fare ricorso avverso la decisione di tale autorità. Restano infine ferme le legislazioni degli Stati membri che prevedano che la nullità possa essere dichiarata in seguito ad un controllo dell’operazione diverso da quello preventivo.